Sakens bakgrunn
A (heretter «studenten»), borger av USA, søkte i juni 2023 om oppholdstillatelse som student etter utlendingsforskriften § 6-19, jf. utlendingsloven § 26. Utlendingsdirektoratet (UDI) avslo søknaden, blant annet fordi studenten ikke oppfylte kravet til underhold i utlendingsforskriften § 10-7. Studenten hadde i søknaden oppgitt at hun ville finansiere studieoppholdet med egne midler, og vedla en utskrift fra hennes amerikanske bankkonto. I avslaget viste UDI til en «hovedregel», jf. UDIs eget rundskriv «UDI 2010-101 Oppholdstillatelse til studenter», om at midlene må overføres til en norsk bankkonto i søkerens navn, for at underholdskravet kan anses oppfylt. Alternativt kan søkeren sette inn beløpet på en depositumskonto som utdanningsinstitusjonen har opprettet for dette formålet.
Studenten, ved advokat Lars Erikssen, påklaget vedtaket. I klagen viste advokat Erikssen til at studenten ikke hadde norsk bankkonto, og at det ikke var mulig å opprette en slik konto uten norsk D-nummer eller personnummer. Studentens studiested ville heller ikke opprette en depositumskonto. Advokaten opplyste videre at han hadde vært i telefonisk kontakt med UDI flere ganger, med sikte på å finne en alternativ løsning som kunne sikre studenten oppholdstillatelse. I denne forbindelse hadde han tilbudt seg å stille sin klientkonto til disposisjon, slik at studenten kunne overføre de aktuelle midlene dit. Advokat Erikssen anførte at en slik løsning måtte være tilstrekkelig for å dokumentere at studenten var sikret underhold.
UDI fant ikke grunnlag for å endre vedtaket, og sendte klagen til Utlendingsnemnda (UNE) for klagebehandling. UNE opprettholdt 22. august 2023 UDIs avslag. I vedtaket viste UNE til advokatens tilbud om bruk av klientkonto, uten å ta stilling til det. I omgjøringsanmodning 23. august 2023 viste advokat Erikssen igjen til nevnte tilbud, og at UNE ikke har drøftet hvorfor bruk av hans klientkonto ikke er tilstrekkelig. I beslutning 13. september 2023 om å ikke omgjøre eget vedtak viste UNE igjen til «hovedregelen» om at beløpet skal overføres til en norsk bankkonto i søkerens egne navn, uten nærmere redegjørelse for regelens grunnlag eller adgangen til å gjøre unntak fra den.
UNE opplyste imidlertid i telefonsamtale med advokaten 14. september 2023 at de ikke kunne ta stilling til om underholdskravet ville vært oppfylt på grunnlag av midler på klientkonto. Advokaten måtte ha fremlagt dokumentasjon på at en overføring til en slik konto har funnet sted for at denne vurderingen kunne foretas. Advokaten anmodet deretter på nytt om omgjøring av avslagsvedtaket. Vedlagt anmodningen fulgte en utskrift fra advokatens bank som dokumenterte at midlene var overført til hans klientkonto. I beslutning 25. september 2023 fastholdt UNE sin beslutning om å ikke omgjøre vedtaket, med henvisning til at underholdskravet ikke var oppfylt på vedtakstidspunktet.
Advokat Erikssen klaget samme dag saken inn til Sivilombudet på vegne av studenten. I klagen stilte han spørsmål ved utlendingsforvaltningens anvendelse av «hovedregelen», og viste til at han ikke fikk noen begrunnelse for hvorfor bruk av hans klientkonto ikke kunne aksepteres som en tilstrekkelig løsning for å dokumentere at studentens underhold var sikret.
Våre undersøkelser
Vi fant grunn til å undersøke saken nærmere med UNE. I brev 5. desember 2023 herfra ble UNE bedt om å redegjøre for det rettslige grunnlaget for «hovedregelen» om at midlene må være overført til en norsk bankkonto i søkerens navn, eller til en depositumskonto stilt til disposisjon av den aktuelle utdanningsinstitusjonen. I forlengelsen av dette stilte vi også spørsmål om underhold gjennom egne midler kan sikres på andre måter, og hvorvidt UNE har undersøkt om det er praktisk gjennomførbart for utenlandske studenter uten oppholdstillatelse å opprette en norsk bankkonto i eget navn. Vi spurte også om hvor mange saker UNE behandler i året om oppholdstillatelse for studenter – der underhold skal sikres gjennom egne midler – og om utlendingsforvaltningens rettsanvendelse i denne saken er i tråd med UNEs praksis.
Med henvisning til advokat Erikssens skriftlige og muntlige henvendelser til utlendingsforvaltningen angående underholdskravet, ba vi også UNE vurdere om veiledningsplikten etter forvaltningsloven § 11 ble oppfylt i den konkrete saken.
UNE besvarte undersøkelsen i brev 16. januar 2024. Som rettslig grunnlag for «hovedregelen» viste UNE til underholdskravets grunnlag i utlendingsloven § 58 første ledd og dets nærmere regulering i utlendingsforskriften § 10-7, samt UDIs retningslinjer i UDI 2010-101 Oppholdstillatelse til studenter. «Hovedregelen» fremgår av UDI 2010-101 punkt 2.4.
UNE opplyste videre at utlendingsforvaltningen unntaksvis godtar at utlendingen dokumenterer at vedkommende har midlene på en bankkonto i hjemlandet, dersom det er vanskelig å overføre midlene til Norge. Dette gjelder hovedsakelig kun studenter fra Iran og Russland, som grunnet internasjonale sanksjoner ikke får overført midler til en konto i Norge. Verken UDI eller UNE har funnet grunn til å åpne for andre muligheter til å oppfylle underholdskravet ved egne midler. UNE uttalte at utlendinger som søker førstegangs oppholdstillatelse vil ha utfordringer med å opprette bankkonto i eget navn, men at dette avhjelpes gjennom den alternative løsningen med at beløpet overføres til en depositumskonto hos utdanningsinstitusjonen, som i de aller fleste tilfeller bistår med en slik konto. UNE viste til at de i 2023 kun avviste to søknader om oppholdstillatelse som student i 2023 fordi midlene ikke var overført til konto i Norge, og hvor utdanningsinstitusjonene ikke ville medvirke til å opprette depositumskonto. UNE viste også til at det er enkelt for forvaltningen å kontrollere at underholdskravet er oppfylt gjennom de to alternativene som UDI 2010-101 gir anvisning på.
Hva gjelder spørsmålet om veiledningsplikten etter forvaltningsloven § 11, mente UNE at forvaltningen har oppfylt denne i den konkrete saken. UNE viste i denne sammenheng til begrunnelsene UDI og UNE har gitt under saksgangen. I tillegg viste UNE til at de ikke kunne gi et forhåndstilsagn om vilkåret ville vært oppfylt eller ikke på grunnlag av midler på klientkonto. Advokaten måtte ha fremlagt dokumentasjon på en slik overføring for at det skulle være aktuelt for UNE å ta stilling til dette.
I brev 4. februar 2024 kom advokat Erikssen med sine merknader til UNEs svar. Advokaten fastholdt sitt standpunkt om at bruk av hans klientkonto skulle vært akseptert av utlendingsforvaltningen, og at UDI og UNE har brutt sin veilednings- og begrunnelsesplikt. Han viste særlig til forvaltningens manglende veiledning og begrunnelse hva gjelder mulighetene for bruk av klientkonto. I denne sammenheng gjentok advokaten sitt poeng fra saksgangen om at bruk av klientkonto er strengt regulert. Han ville derfor unngå bruk av slik konto så lenge verken UDI eller UNE ville uttale seg om hvorvidt det kunne fungere som et fullgodt alternativ.
Sivilombudets syn på saken
1. Innledning
For ombudet reiser saken to hovedspørsmål. Det første spørsmålet er om utlendingsforvaltningen har rettslig grunnlag for å kreve at utlendinger som søker oppholdstillatelse som student, og som ønsker å oppfylle underholdskravet gjennom egne midler, må overføre det aktuelle beløpet til en norsk konto i eget navn eller til en depositumskonto stilt til disposisjon av utdanningsinstitusjonen. Det andre spørsmålet er om UNE i denne saken har oppfylt veiledningsplikten sin.
2. Oppfyllelse av kravet til underhold gjennom egne midler
2.1 Rettslige utgangspunkter
Studenter kan på visse vilkår få oppholdstillatelse, jf. utlendingsloven § 26 og utlendingsforskriften § 6-19. En forutsetning for å få oppholdstillatelse er at krav om sikret underhold er oppfylt, jf. utlendingsloven § 58 første ledd. Underholdskravet er nærmere regulert i utlendingsforskriften § 10-7. Bestemmelsen angir de ulike måtene utlendingen kan sikre underhold, herunder gjennom a) arbeidsinntekt, b) pensjon eller andre faste periodiske ytelser, c) egne midler, eller d) studielån eller stipend.
I denne saken er det alternativ c) – underhold sikret med egne midler – som er aktuelt. I henhold til utlendingsforskriften § 10-7 første ledd bokstav c anses underhold å være sikret når utlendingen «har egne midler som anses som tilstrekkelig». Videre fremgår det av bestemmelsen at «Utlendingsdirektoratet kan kreve et bestemt beløp overført til norsk bank».
UDI har utarbeidet retningslinjer for behandling av søknader om oppholdstillatelse som student i UDI 2010-101 Oppholdstillatelse til studenter. Kravet om sikret underhold ved slike søknader omtales i retningslinjens punkt 2.4. Her fremgår det at dersom søkeren disponerer egne midler er «hovedregelen at søkeren skal overføre beløpet til konto i norsk bank i eget navn». Alternativt kan søkeren «sette inn beløpet på en depositumskonto som utdanningsinstitusjonen har opprettet for dette formålet».
2.2 Utlendingsforvaltningens praksis tilknyttet underholdskravet i studiesaker
Det fremgår av utlendingsforskriften § 10-7 første ledd bokstav c at UDI «kan» kreve et bestemt beløp overført til «norsk bank». Bestemmelsen sier imidlertid ingenting om hvem som må stå som eier av den aktuelle bankkontoen.
Norske banker krever norsk fødselsnummer eller D-nummer for at en person skal kunne åpne bankkonto i Norge. Utlendinger som søker førstegangs oppholdstillatelse som student vil derfor, som UNE også tilkjennegir, ha utfordringer med å oppfylle kravet om overføring av egne midler til en konto i norsk bank i eget navn. Denne saken illustrerer at utenlandske studenter som søker oppholdstillatelse, og som ønsker å sikre underhold gjennom egne midler, etter utlendingsforvaltningens praksis derfor i realiteten er prisgitt utdanningsinstitusjonenes villighet til å opprette depositumskontoer for søkerne. Selv om utdanningsinstitusjonene som regel gjør dette, bør en slik begrensning i utlendingers rett til å få oppholdstillatelse som student ha et tydelig rettslig grunnlag. Slikt grunnlag kan verken utledes av ordlyden i utlendingsloven § 58 første ledd eller utlendingsforskriften § 10-7 første ledd bokstav c. Heller ikke lovens forarbeider indikerer at utlendingsforvaltningen kan oppstille ytterligere vilkår enn de som fremgår direkte av lov og forskrift, slik UNE gjør ved å legge til grunn UDIs retningslinjer i UDI 2010-101 i sin praksis. Spørsmålet er om det foreligger andre grunnlag, herunder reelle hensyn, for forvaltningens praksis om at pengene må overføres til norsk konto «i eget navn».
Det gjør seg gjeldende kontrollhensyn i tilknytning til underholdskravet – utlendingsforvaltningen er avhengig av å kunne kontrollere at utlendingen faktisk har de midlende vedkommende oppgir å ha. At UDI som nevnt «kan kreve et bestemt beløp overført til norsk bank» og «helt eller delvis båndlegge beløpet for en bestemt tid», jf. utlendingsforskriften § 10-7 første ledd bokstav c, kan forstås i dette lyset.
De to alternativene utlendingsforvaltningen godtar – at beløpet overføres til en norsk konto i studentens egne navn eller til en depositumskonto opprettet av utdanningsinstitusjonen – gjør det rett nok enkelt for forvaltningen å nettopp kontrollere om underholdskravet er oppfylt. Det er imidlertid neppe de eneste måtene kontrollhensynet kan ivaretas. Uten at Sivilombudet finner det nødvendig å gå inn på hvilke alternativer som kan benyttes, illustrerer UNEs svar angående unntakene som gjøres for søkere fra Iran og Russland at utlendingsforvaltningen allerede har et system for kontroll av underhold gjennom egne midler i tilfeller der overføring til norsk konto ikke lar seg gjøre. Ombudet kan i utgangspunktet ikke se at det er saklig grunn til å forskjellsbehandle de tilfeller der overføring av midler til norsk konto ikke er mulig på grunn av sanksjoner, og de tilfeller der overføring til Norge er mulig, men ikke til en konto i søkerens egne navn eller til en depositumskonto opprettet av utdanningsinstitusjonen. Tvert imot vil det i sistnevnte tilfelle, for eksempel ved overføring til en advokats klientkonto, antakelig være lettere å kontrollere at studenten har egne midler til sikring av underhold, nettopp fordi midlene er overført til en norsk bankkonto. Ombudet viser til sammenhengen mellom det nevnte kontrollhensynet og UDIs adgang etter utlendingsforskriften § 10-7 første ledd bokstav c til å kreve beløpet overført til en norsk bank.
Det er uheldig dersom de tilfellene hvor utdanningsinstitusjonen ikke legger til rette for å opprette en depositumskonto, resulterer i at studenter som i utgangspunktet har egne midler til å sikre underhold likevel nektes opphold. Etter ombudets syn kan verken kontrollhensynet, eller det faktum at problemstillingen sjelden oppstår i praksis, veie opp for dette. Ettersom utlendingsforvaltningens praksis heller ikke har grunnlag i utlendingslovens eller utlendingsforskriftens ordlyd, er den derfor etter ombudets syn uten rettslig grunnlag. Forvaltningen bør derfor vurdere alternative løsninger for dokumentasjon av sikret underhold, som både ligger innenfor ordlyden i lov og forskrift, og som samtidig gjør det mulig å kontrollere at underhold er sikret gjennom egne midler.
3. Veiledningsplikten
3.1 Rettslige utgangspunkter
Utlendingsforvaltningens veiledningsplikt fremgår av forvaltningsloven § 11. Første og andre ledd lyder:
«Forvaltningsorganene har innenfor sitt sakområde en alminnelig veiledningsplikt. Formålet med veiledningen skal være å gi parter og andre interesserte adgang til å vareta sitt tarv i bestemte saker på best mulig måte. Omfanget av veiledningen må likevel tilpasses det enkelte forvaltningsorgans situasjon og kapasitet til å påta seg slik virksomhet.
Forvaltningsorganer som behandler saker med en eller flere private parter, skal av eget tiltak vurdere partenes behov for veiledning. Etter forespørsel fra en part og ellers når sakens art eller partens forhold gir grunn til det, skal forvaltningsorganet gi veiledning om:
a. gjeldende lover og forskrifter og vanlig praksis på vedkommende sakområde, og
b. regler for saksbehandlingen, særlig om parters rettigheter og plikter etter forvaltningsloven. Om mulig bør forvaltningsorganet også peke på omstendigheter som i det konkrete tilfellet særlig kan få betydning for resultatet.»
Forvaltningsloven § 11 første ledd pålegger det enkelte forvaltningsorgan en alminnelig veiledningsplikt innenfor organets saksområde. Formålet med veiledningen er å gi parter og andre interesserte adgang til å ivareta sine interesser i bestemte saker på best mulig måte.
Etter bestemmelsens andre ledd skal forvaltningsorganer av eget tiltak vurdere partenes behov for veiledning. Videre skal det gis veiledning blant annet om gjeldende lover, forskrifter og vanlig praksis på vedkommende saksområde, og om mulig bør forvaltningsorganet peke på omstendigheter som i det konkrete tilfellet særlig kan få betydning for resultatet. Dette gjelder både etter forespørsel fra en part og ellers når sakens art eller partens forhold gir grunn til det. Det er i lovens forarbeider påpekt at myndighetene også uten at det foreligger uttrykkelig anmodning om det, plikter å gi «all den veiledning som er nødvendig for at [parten] skal unngå feil eller forsømmelser», se Forvaltningskomiteens innstilling 1958 s. 442. Veiledningsplikten begrenser seg dermed ikke til de spørsmål som aktivt stilles til forvaltningen.
En viktig side ved veiledningsplikten er at veiledningen ikke skal være egnet til å villede, men at den setter parten i stand til å gjøre de grep som er nødvendig for at vedkommende har best mulig utsikt til å oppnå ønsket resultat, jf. Forvaltningslovutvalgets uttalelser i NOU 2019: 5, s. 251 flg.
Den enkelte har samtidig et ansvar for selv å sette seg inn i gjeldende lover og regler. I vurderingen av veiledningspliktens utstrekning i den konkrete saken, må veiledningsplikten veies opp mot dette ansvaret. I den sammenheng må forvaltningen se hen til hvilke forutsetninger parten har for selv å ivareta sine interesser, se for eksempel ombudets uttalelse 10. september 2018 (2017/2238).
3.2 Utlendingsforvaltningens veiledning i saken
I ombudets vurdering av utlendingsforvaltningens veiledning i denne saken er det av begrenset betydning at studenten har vært bistått av advokat. Saken dreier seg om en praksis som etter ombudets syn ikke har hjemmel i lov eller forskrift. Advokaten kan derfor klart ikke klandres for å ikke kjenne til hvilke muligheter utlendingsforvaltningen har til å godta alternative løsninger for sikring av underhold. Forvaltningen må på sin side forventes å redegjøre for praksisens utstrekning, i den grad det er nødvendig for å sette parten i stand til å vareta sitt tarv.
Studentens advokat har gjennomgående under saksgangen gjort det tydelig overfor forvaltningen at studenten ikke har eller kan opprette en norsk bankkonto i eget navn, og at utdanningsinstitusjonen ikke har ønsket å opprette en depositumskonto. Det må derfor ha vært klart for utlendingsforvaltningen at det er «hovedregelen», og adgangen til å gjøre unntak fra denne, som har vært viktig for studenten å få veiledning om.
Som svar på advokatens henvendelser har både UDI og UNE holdt seg til å vise til «hovedregelen», uten å gå nærmere inn i vurderinger om alternative løsninger. I telefonsamtale med advokaten 14. september 2023, og i sitt svarbrev til Sivilombudet 16. januar 2024, har imidlertid UNE opplyst at de ikke har kunnet ta stilling til om underholdsvilkåret ville vært oppfylt på grunnlag av midler på klientkonto. Advokat Erikssen måtte ha fremlagt dokumentasjon på at en slik overføring har funnet sted for at denne vurderingen kunne foretas.
I sitt svar på Sivilombudets spørsmål om utlendingsforvaltningens veiledning i saken, har UNE vist til begrunnelsene som forvaltningen har gitt til sine vedtak i saksgangen. Ombudet oppfatter UNE slik at de mener veiledningen har vært tilstrekkelig god gjennom begrunnelsene, ved at det av disse fremgår hvilke vilkår som ikke har vært oppfylt, samt hvorfor vilkårene ikke har vært oppfylt. Verken UDI eller UNE har derfor funnet grunn til å foreta det UNE har omtalt som en «hypotetisk vurdering» knyttet til alternative løsninger for dokumentasjon av sikret underhold.
Spørsmålet er om utlendingsforvaltningen skulle ha svart på advokatens henvendelser om hvorvidt bruk av klientkontoen kunne fungere som en tilfredsstillende løsning. Veiledningsplikten i forvaltningsloven § 11 innebærer ikke en generell plikt for forvaltningen til å svare på generelle rettslige spørsmål, eller spørsmål som kun i begrenset grad er tilknyttet den konkrete saken gjennom hypotetiske scenarier. Det henger sammen med at veiledningspliktens utstrekning i den konkrete saken avhenger av en avveining av hva som er nødvendig for at parten skal kunne ivareta sine interesser, og hensynet til effektivitet i forvaltningen.
I denne saken har imidlertid advokaten stilt et spisset spørsmål om en helt konkret løsning. Effektivitetshensyn gjør seg derfor ikke særlig gjeldende. Som nevnt knytter i tillegg spørsmålet seg til kjernen av det studenten trenger svar på for å kunne ivareta sine interesser, nemlig hvordan hun kan dokumentere sikret underhold. Dermed fremstår det som unødvendig omstendelig å kreve at midlene først måtte være overført til advokatens klientkonto før forvaltningen kunne ta stilling til spørsmålet om dette ville være tilstrekkelig. Sivilombudet viser i forlengelsen av dette til at behandling av klientmidler er særskilt regulert, se advokatforskriften kapittel 3, og at det derfor er gode grunner til å unngå unødig bruk av klientkonto.
Ombudet mener derfor det ikke er tvilsomt at forvaltningen skulle ha svart på advokatens henvendelser om hvorvidt bruk av klientkonto kunne fungere som en tilfredsstillende løsning for sikring av midler til underhold. Slik veiledning kunne gis selv om et vedtak som godkjente løsningen, ikke ble fattet før overføring av midler faktisk var skjedd. Dette kunne satt studenten i stand til å ivareta sine interesser i saken.
Sivilombudet vil også knytte noen kommentarer til at UNE først etter vedtakstidspunktet klargjorde overfor advokaten at midlene måtte være dokumentert overført til klientkontoen før de kunne ta stilling til spørsmålet. Dersom forvaltningen anså dette som en nødvendig forutsetning, burde det kommet tydelig fram tidligere i saksgangen. På denne måten kunne advokaten fått den informasjonen som var nødvendig for å kunne reparere manglene ved studentens søknad i tide. I stedet informerte UNE om denne forutsetningen først etter vedtakstidspunktet, for så å avvise den siste omgjøringsanmodningen med henvisning til at vilkårene for opphold uansett ikke var oppfylt før nevnte tidspunkt.
Etter ombudets syn har ikke utlendingsforvaltningen gitt den veiledningen som studenten hadde krav på etter forvaltningsloven § 11. Manglene ved veiledningen kan ha ført til at studenten har lidt rettstap.
Konklusjon
Sivilombudet er kommet til at utlendingsforvaltningen ikke har rettslig grunnlag for praksisen om å kreve at utlendinger som søker oppholdstillatelse som student, og som skal sikre underhold gjennom egne midler, må overføre det aktuelle beløpet til en norsk konto i utlendingens egne navn eller til en depositumskonto opprettet av utdanningsinstitusjonen. Forvaltningen bør i slike saker vurdere mulighetene for alternative løsninger.
Sivilombudet mener videre at utlendingsforvaltningen ikke har oppfylt veiledningsplikten sin, jf. forvaltningsloven § 11. Utlendingsforvaltningen skulle ha svart på advokatens henvendelser om hvorvidt bruk av hans klientkonto som alternativ løsning kunne være tilstrekkelig grunnlag for sikring av underhold. Uansett skulle UNE på et tidligere tidspunkt i saksgangen presisert at en vurdering av denne løsningen forutsatte dokumentasjon på at midlene var overført til klientkontoen. Tydeliggjøringen burde kommet tidsnok til at advokaten kunne reparere mangelen før UNEs endelige vedtak.
Ettersom studieåret 2023/2024 for lengst er påbegynt, er det ikke hensiktsmessig å be UNE behandle saken på nytt nå. UNE bes imidlertid om å merke seg ombudets uttalelse, og legge den til grunn ved behandling av fremtidige saker om oppholdstillatelse som student.