Sakens bakgrunn
A og hennes ektemann (referansepersonen) er begge fra Eritrea. De mistet kontakten etter å ha flyktet derfra i 2010. Samme år fikk A oppholdstillatelse i Italia, mens referansepersonen fikk innvilget søknad om beskyttelse i Norge og senere også permanent oppholdstillatelse her.
Etter at paret gjenopprettet kontakten, reiste A til Norge og søkte 7. oktober 2012 om beskyttelse. Ved registreringen av søknaden om asyl oppga hun at hun – i tillegg til innvendinger til styresettet i hjemlandet – ønsket å gjenforenes med sin ektemann i Norge. Asylsøknaden ble avslått ved Utlendingsdirektoratets (UDIs) vedtak 11. mars 2013 på grunn av at A var tilkjent flyktningstatus i Italia. Hun returnerte til Italia i april 2014. Utlendingsnemnda (UNE) fattet endelig vedtak om avslag 9. februar 2015.
Fra ambassaden i Roma søkte A 23. januar 2015 om oppholdstillatelse i Norge etter reglene om familieinnvandring. Søknaden ble avslått av UDI i januar 2016 og av UNE i mars 2017. Avslaget ble begrunnet med at kravet til referansepersonens underhold ikke var oppfylt, jf. utlendingsloven § 58 og utlendingsforskriften §§ 10-8 til 10-10. Nemnda fant ikke grunn til å gjøre unntak fra underholdskravet.
Advokatfullmektig B klaget 24. juli 2017 på vegne av A til ombudsmannen. I klagen ble det hovedsakelig anført at utlendingsmyndighetene hadde brutt sin veiledningsplikt og at dette måtte få konsekvenser for vurderingen av unntak fra underholdskravet etter forskriften § 10-8 fjerde ledd, jf. femte ledd. Det ble anført at A leverte søknad om beskyttelse fordi hun ikke visste at dette og familieinnvandring var to forskjellige søknadsformer. Med veiledning om denne forskjellen ville hun levert søknad om familieinnvandring innenfor ettårsfristen i bestemmelsens femte ledd, slik at unntaket i fjerde ledd hadde kommet til anvendelse. Bruddet på veiledningsplikten fikk dermed direkte betydning for sakens utfall.
Våre undersøkelser
Etter en gjennomgang av saken fant vi grunn til å undersøke enkelte sider av saken nærmere. I brev 26. september 2017 ba vi nemnda om å redegjøre for sitt syn på om utlendingsmyndighetene på et tidligere tidspunkt burde veiledet A om muligheten til og fremgangsmåten for å søke familiegjenforening, og om veiledningsplikten etter forvaltningsloven § 11 var ivaretatt. Nemnda ble også bedt om å redegjøre for sitt syn på hvilke konsekvenser et eventuelt brudd på veiledningsplikten kunne ha i en slik sak.
I brev 10. oktober 2017 svarte nemnda at utlendingsforvaltningen ikke hadde brutt sin veiledningsplikt. Det fremgikk at spørsmålet om veiledningsplikten for politiets utlendingsenhet (PU) hadde vært drøftet med en saksbehandler der. Nemnda mente det ville vært lite naturlig for PU å henvise A til å søke familieinnvandring da hun søkte om beskyttelse. Det ble vist til at disse to søknadsformene er svært forskjellige, og at politiet må holde seg innenfor sitt mandat og ansvarsområde. Politiets oppgave er ikke å saksbehandle en sak, men å innhente informasjon og foreta den første registreringen. Nemnda mente at det ikke kan forventes at politiet har kapasitet og kompetanse til å veilede om alle muligheter en utlending har for å få oppholdstillatelse. Det ble vist til at det er UDI som har den generelle oppgaven med å veilede søkere på utlendingsfeltet, og at det vil være opp til den enkelte å kontakte UDI for slik veiledning.
Videre uttalte nemnda at et eventuelt brudd på veiledningsplikten uansett ikke ville vært avgjørende for sakens utfall. Nemnda viste til at det hadde gått svært lang tid – mer enn fire år – fra referansepersonen fikk opphold til søknad om familieinnvandring ble fremmet. I denne perioden valgte A å forholde seg passiv, noe som ikke kan anses som et «forhold utenfor søkers kontroll» etter forskriften § 10-8 femte ledd.
På bakgrunn av nemndas svar og merknader til svaret fra advokatfullmektigen, fant vi grunn til å stille ytterligere spørsmål. Vi ba i brev 6. november 2017 om nemndas vurdering av om UDI burde ha veiledet A om muligheten til og fremgangsmåten for å søke familiegjenforening. Videre spurte vi om brudd på veiledningsplikten generelt kunne være et relevant moment i vurderingen etter utlendingsforskriften § 10-11.
I brev 11. desember 2017 redegjorde nemnda for sitt syn på disse spørsmålene. Det fremgikk av brevet at spørsmålet vedrørende UDIs veiledningsplikt var blitt forelagt UDI. UNE skrev blant annet:
«UDI veiledet først klageren om muligheten til å søke om familieinnvandring i beslutningen av 25.02.2014. UNE mener i likhet med UDI at det burde blitt opplyst om muligheten til å søke om familieinnvandring i UDIs vedtak av 11.03.2013, uten at vi mener at UDI dermed har brutt sin veiledningsplikt.
Det vises til at klageren selv kunne undersøkt regelverket nærmere enten på UDIs nettsider eller ved å ta kontakt med UDI. Det var også oppnevnt advokat i saken. Det faktum at klageren og ektefellene selv fremsatte søknad om familiegjenforening for sitt felles barn 16.7.2013, viser at klageren var kjent med reglene om familiegjenforening.»
Videre svarte UNE at et brudd på veiledningsplikten generelt kan være et moment i en vurdering av om det foreligger særlig sterke menneskelige hensyn etter utlendingsforskriften § 10-11.
Svaret ble oversendt advokatfullmektigen, som kom med merknader i brev 22. desember 2017. Fullmektigens sentrale innvending var at veiledningsplikten gjelder for alle ledd i forvaltningen, herunder både PU og UDI.
UNE hadde ytterligere merknader i brev 19. januar 2018, der det blant annet fremgår:
«UNE mener som tidligere nevnt at det ikke er rimelig å forvente at PU orienterer personer som søker om beskyttelse om regelverket for familieinnvandring, men at de må henvende seg til UDI for informasjon om regelverket på utlendingsfeltet. UNE mener at det ikke er forvaltningens oppgave å anbefale en søker å fremme søknad om det ene eller det andre, men å veilede søkere som tar kontakt og har spørsmål til hvilke muligheter de har for å oppholde seg i Norge. Vi mener det er UDI som har ansvaret for å veilede søkere uavhengig av hvor deres sak befinner seg i utlendingsforvaltningen.»
I brev 3. februar 2018 hadde advokatfullmektigen ytterligere merknader.
Ombudsmannens syn på saken
1. Rettslig utgangspunkt
1.1 Utlendingsrettslige rammer
Etter utlendingsloven § 40 første ledd har ektefellen til en person bosatt i Norge (referanseperson) rett til oppholdstillatelse dersom ulike vilkår er oppfylt. Ett av disse vilkårene er at referansepersonen må sannsynliggjøre en viss framtidig inntekt, jf. utlendingsloven § 58 og utlendingsforskriften § 10-8.
I forskriften § 10-8 fjerde ledd bokstav a er det gitt unntak fra kravet til framtidig inntekt for ektefelle, samboer eller barn til referanseperson som har oppholdstillatelse etter utlendingsloven § 28 (flyktning). For at unntaket skal komme til anvendelse, må søknaden være fremmet innen ett år etter at referansepersonen fikk oppholdstillatelse. Unntak fra ettårsfristen gis «dersom søkeren har vært forhindret fra å registrere eller fremme søknaden på et tidligere tidspunkt på grunn av forhold som ligger utenfor søkerens kontroll», jf. § 10-8 femte ledd. Det kan også gjøres unntak fra underholdskravet dersom «særlig sterke menneskelige hensyn tilsier det», jf. forskriften § 10-11 første ledd.
Det er på det rene at søknaden om familieinnvandring i dette tilfellet ble fremmet mer enn ett år etter at referansepersonen fikk oppholdstillatelse. Konsekvensene for A ble at hun ikke fikk unntak fra underholdskravet, og at hun derfor fikk avslag på søknaden om familieinnvandring med ektemannen i Norge. Hovedspørsmålet i ombudsmannssaken er om utlendingsforvaltningen ved behandlingen av As tidligere søknad om asyl brøt sin veiledningsplikt, og om dette i tilfelle er et forhold som kan vektlegges i vurderingen av det likevel kan gis unntak fra underholdskravet.
1.2 Utlendingsforvaltningens veiledningsplikt
Forvaltningsloven § 11 første ledd pålegger det enkelte forvaltningsorgan en alminnelig veiledningsplikt innenfor organets saksområde. Formålet med veiledningen er å gi parter og andre interesserte adgang til å ivareta sine interesser i bestemte saker på best mulig måte.
Etter bestemmelsens annet ledd skal forvaltningsorganer av eget tiltak vurdere partenes behov for veiledning. Videre skal det gis veiledning blant annet om gjeldende lover, forskrifter og vanlig praksis på vedkommende saksområde etter forespørsel fra en part og ellers «når sakens art eller partens forhold gir grunn til det». Det er i lovens forarbeider påpekt at myndighetene også uten at det foreligger uttrykkelig anmodning om det, plikter å gi «all den veiledning som er nødvendig for at han skal unngå feil eller forsømmelser», se Forvaltningskomiteens innstilling 1958 side 442. Veiledningsplikten begrenser seg dermed ikke til de spørsmål som aktivt stilles til forvaltningen.
Det er videre et krav etter forvaltningsloven § 11 fjerde ledd at forvaltningsorganet henviser personer som henvender seg til uriktig myndighet til rette organ. Organet må også gi beskjed om andre feil, misforståelser og unøyaktigheter ved en henvendelse.
Forvaltningens veiledningsplikt må veies opp mot at den enkelte har et ansvar for selv å sette seg inn i gjeldende lover og regler. I denne avveiningen må forvaltningen se hen til hvilke forutsetninger utlendingen har for selv å ivareta sine interesser. Behovet for veiledning vil derfor ofte kunne være større i utlendingssaker enn i andre forvaltningssaker. Det vises i denne sammenheng til ombudsmannens uttalelse 21. april 2016 (sak 2014/2831).
2. Utlendingsforvaltningens veiledning ved asylsøknaden
2.1 Politiets utlendingsenhets ansvar for å veilede ved registrering av asylsøknad
As første møte med utlendingsforvaltningen var ved levering og registrering av søknad om asyl hos Politiets utlendingsenhet (PU). Som forvaltningsorgan har PU veiledningsplikt etter forvaltningsloven § 11 innenfor sitt saksområde.
Politiets utlendingsenhet er et særorgan underlagt Politidirektoratet med saksansvar innenfor utlendingsforvaltningen. Ifølge PUs instruks er enhetens hovedoppgaver «registrering av asylsøkere, undersøkelser omkring asylsøkerens reiserute, fastsetting av identitet, forberedelser og iverksetting av alle negative vedtak i asylsaker og koordinering og kvalitetssikring av alle uttransporteringer fra Norge».
Enheten har ingen rolle eller ansvar for andre søknader om oppholdstillatelse i Norge, for eksempel etter reglene om familieinnvandring. Slike søknader skal, dersom vedkommende befinner seg i Norge, leveres politidistriktet. Selv om det nok fra søkernes side kan være vanskelig å skille de ulike organene i politiet fra hverandre, er ombudsmannen enig med nemnda at det ikke er Politiets utlendingsenhets oppgave å veilede søkerne om reglene som gjelder for andre oppholdsgrunnlag enn asyl. Ombudsmannen forstår det slik at PU rutinemessig henviser søkerne med behov for ytterligere informasjon om øvrig regelverk til UDI, men at det ikke er rutine for å skrive dette i asylregistreringen.
Ved registreringen av asylsøknaden ble A spurt om årsaken til at hun forlot hjemlandet. Hun svarte at «jeg [kunne] ikke godta styresettet i hjemlandet mitt. I tillegg ønsker jeg å gjenforenes med min ektemann». Ektefellens navn, adresse i Norge og DUF-nummer ble også registrert av PU. Opplysningene gir etter ombudsmannens syn et klart uttrykk for at hun ønsket utlendingsmyndighetenes vurdering av familiegjenforening som grunnlag for en tillatelse i Norge.
As begrunnelse for å forlate hjemlandet kunne være to selvstendige grunnlag for opphold i Norge. Som følge av at hun allerede hadde flyktningstatus i Italia, var det for utlendingsmyndighetene tidlig klart at søknaden hun hadde fremmet, ikke ville føre frem. I tråd med utlendingsloven § 32 første ledd bokstav a kan UDI nekte å realitetsbehandle en slik søknad. Selv om PU ikke kan forskuttere behandlingen av asylsøknaden, fremgår det av asylregistreringen at også politiet mente søknaden var en «Åpenbar Dublin-sak», noe A også ble informert om.
Det fremgår ikke hva som er bakgrunnen for at A kun henvendte seg til PU med søknad om asyl og ikke til Utlendingsdirektoratet med søknad om familiegjenforening, eller hvorfor hun ikke fremmet begge søknadstypene. Da PU ble kjent med at A også ønsket å gjenforenes med sin ektemann som hadde opphold i Norge, ga dette uansett en klar oppfordring til PU om å orientere A om at hun kunne henvende seg til UDI for nærmere veiledning om familieinnvandring. Det ville også være naturlig at PU klargjorde for henne at søknaden om asyl er noe annen enn gjenforening. Med dette ville søker fått mulighet til å ivareta sine interesser på en bedre måte. En slik orientering ville vært lite ressurskrevende for politiet og kunne fått stor betydning for A. Ombudsmannen minner om at veiledningsplikten også innebærer at forvaltningen gir beskjed om misforståelser og unøyaktigheter ved en henvendelse, jf. forvaltningsloven § 11 fjerde ledd.
Slik saken er opplyst, er det ikke mulig å ta stilling til om PU orienterte henne om at hun kunne henvende seg til UDI for nærmere veiledning om andre oppholdsgrunnlag, slik det etter det opplyste er rutine for. For at det skal være mulig å etterprøve om PU i en slik situasjon har ivaretatt veiledningsplikten, vil det være god forvaltningsskikk at PU nedtegner opplysninger om hvilken veiledning som ble gitt i asylregistreringen.
2.2 Utlendingsdirektoratets veiledningsplikt
Utlendingsdirektoratet har den generelle oppgaven med å veilede og informere søkere på utlendingsfeltet. Behandling av søknader om familieinnvandring omfattes av direktoratets hovedoppgaver.
Ved behandlingen av As asylsøknad hadde UDI plikt til å vurdere hennes behov for veiledning, jf. forvaltningsloven § 11 annet ledd. Allerede da UDI mottok søknaden hadde direktoratet informasjon om at A ønsket gjenforening med sin ektemann i Norge. Innen kort tid mottok også UDI bekreftelse fra italienske myndigheter om hennes flyktningstatus der. Det måtte da tidlig ha fremstått klart for UDI at søknaden hun hadde fremmet ikke ville føre frem, og at det ville være i hennes interesse å fremme en søknad om familieinnvandring. Konkrete forhold i saken tilsa dermed at A hadde et behov for veiledning om reglene for familieinnvandring. Sett hen til ettårsfristen etter utlendingsforskriften § 10-8 var det også et behov for at slik veiledning ble gitt så tidlig som mulig. Likevel ble ikke familieinnvandring nevnt i UDIs vedtak 11. mars 2013, der As søknad om beskyttelse ble avslått. Direktoratet foretok seg heller ikke noe etter at de mottok brev fra advokaten om at A var høygravid med termin i april og at hun bodde hos sin mann.
Nemnda er enig i at UDI burde ha opplyst om muligheten til å søke om familieinnvandring i vedtaket, men at veiledningsplikten likevel ikke er brutt. Dette fordi hun selv kunne satt seg inn i regelverket og at hun også fikk oppnevnt advokat i forbindelse med avslaget i asylsaken. Ombudsmannen kan ikke se at søkerens eget ansvar for å sette seg inn i gjeldende regelverk kan frita forvaltningen fra sin veiledningsplikt i et tilfelle som dette. Vi er her på et saksområde der det er krevende for søker å sette seg inn i søknadsprosessene og regelverket, samtidig som forvaltningen er kjent med både faktum i saken og relevant regelverk. I slike tilfeller vil det være lite krevende for forvaltningen å gi veiledning som kan ha stor betydning for den det gjelder. Å veilede generelt om regelverket tilpasset den konkrete informasjonen organet innehar innebærer ikke, slik nemnda synes å mene, å legge føringer for en søknad eller stille spørsmål ved søknadsgrunnlaget. Slike opplysninger vil imidlertid innebære at formålet med veiledningen – å sette søkeren i stand til å ivareta sine interesser på best mulig måte – ivaretas. Når opplysninger i den enkelte saken tilsier et behov for konkret veiledning, kan heller ikke veiledningsplikten avhjelpes av at informasjonen er tilgjengelig på forvaltningens nettsider. At søkeren senere – etter vedtaket om avslag – får oppnevnt advokat med oppdrag om å bistå med klage i asylsaken, fritar heller ikke UDI for veiledningsplikt ved behandlingen av asylsøknaden.
Først i UDIs beslutning 25. februar 2014 om avslag på søknad om utsatt iverksette opplyste UDI om muligheten til å søke om familieinnvandring. Det vil si mer enn ett år og fire måneder etter at UDI mottok søknaden om beskyttelse og nesten ett år etter direktoratets vedtak. I en vurdering av hensynet til barnets beste skrev UDI at «vi viser i den forbindelse til at det finnes egne bestemmelser i utlendingsloven vedrørende familieinnvandring, jf. utlendingsloven kapittel 6». Informasjonen representerer et minimum av den veiledningen som kunne forventes i denne saken, men ga i det minste A en oppfordring til selv å undersøke dette nærmere. Veiledningen skulle imidlertid vært gitt på et tidligere tidspunkt, senest i UDIs vedtak 11. mars 2013. Direktoratet burde dessuten informert om ettårsfristen etter utlendingsforskriften § 10-8 femte ledd.
Utlendingsdirektoratets mangelfulle og sene veiledning innebærer, slik ombudsmannen ser det, et brudd på veiledningsplikten etter forvaltningsloven § 11.
3. Behandlingen av familieinnvandringssøknaden – betydningen av brudd på veiledningsplikten
Spørsmålet er så hvilken betydning brudd på veiledningsplikten bør få. Ombudsmannen antar at søkeren – med nødvendig veiledning til riktig tid – ville søkt om familieinnvandring tidligere. Særlig gjelder dette dersom hun hadde vært klar over at det gjaldt en ettårsfrist for å få unntak for et helt sentralt vilkår, nemlig kravet til underhold etter utlendingsforskriften § 10-8. Med en klargjøring fra utlendingsmyndighetene om at hun eventuelt måtte sende egen søknad om familieinnvandring, ville hun hatt en oppfordring til å sette seg inn i regler for familieinnvandring, blant annet om ettårskravet i forskriften. Spørsmålet må derfor være om saksbehandlingsfeilen – brudd på veiledningsplikten – kan få betydning ved utlendingsmyndighetenes behandling av den senere søknaden om familieinnvandring.
I UNEs vedtak 30. mars 2017 ble As søknad om familieinnvandring avslått fordi kravet til fremtidig inntekt ikke var oppfylt, jf. utlendingsforskriften § 10-8. Nemnda fant ikke grunn til å gjøre unntak fra kravet etter forskriften § 10-8 fjerde ledd, jf. femte ledd, eller § 10-11 om «særlig sterke menneskelige hensyn». I vedtaket drøftet nemnda kort om forvaltningen hadde «brutt sin opplysningsplikt», men konkluderte med at dette ikke var tilfellet. Det ble da heller ikke tatt stilling til hvilken betydning et brudd på veiledningsplikten ville hatt.
Som det fremgår i punkt 2, er det ombudsmannens syn at det foreligger et brudd på veiledningsplikten. UNE har i redegjørelsen hit opplyst at en slik saksbehandlingsfeil kan være et relevant moment i vurderingen av unntaket fra underholdskravet etter forskriften § 10-11. Sett hen til dette ber ombudsmannen nemnda vurdere saken på nytt.
Konklusjon
Utlendingsforvaltningen skulle på et tidligere tidspunkt ha veiledet A om reglene om familieinnvandring, og har dermed brutt sin veiledningsplikt etter forvaltningsloven § 11. Ombudsmannen ber nemnda vurdere søknaden om familieinnvandring på nytt i lys av dette og om å bli holdt orientert om utfallet av den nye behandling av saken.
Ombudsmannen har også merknader til veiledningsplikten for Politiets utlendingsenhet. En kopi av uttalelsen vil derfor bli sendt til Politidirektoratet til orientering.