Uttalelse
Sakens bakgrunn
A fremmet sammen med sin mor søknad om midlertidig oppholdstillatelse etter regelverket om familieinnvandring 12. januar 2011. Referansepersonen var mors ektefelle. Klagerens og morens søknad ble avslått ved Utlendingsdirektoratets vedtak 15. juni 2011, fordi underholdskravet ikke ble ansett oppfylt. Under Utlendingsnemndas behandlingen av klage på avslagene kom det frem nye opplysninger, og saken ble returnert til direktoratet for ny vurdering. Direktoratet avslo søknaden på ny 3. oktober 2012, under henvisning til at mor fikk avslag på sin søknad og til at det ikke var fremlagt samtykke fra As far til at mor kunne ta med seg A til Norge. Nemnda opprettholdt 31. januar 2013 avslagene både for klageren og hans mor. Etter en omgjøringsanmodning ble moren innvilget oppholdstillatelse ved nemndas vedtak 31. august 2013. Ved nemndas beslutning samme dag fikk klageren imidlertid ikke medhold i sin omgjøringsanmodning. Avslaget ble opprettholdt i nemndas beslutninger 6. november 2013 og 2. januar 2014.
Klagen til ombudsmannen og undersøkelsene herfra
13. oktober 2014 klaget Juss-Buss til ombudsmannen på vegne av A. I klagen ble det anført at «særlige grunner» tilsier at oppholdstillatelse bør gis selv om det ikke foreligger samtykke fra hans far, jf. utlendingsloven § 42 annet ledd tredje punktum. Subsidiært ble det anført at det ikke kunne stilles krav til samtykke fra faren fordi dette er «umulig å innhente», jf. samme bestemmelse. Videre ble det anført at saken ikke var tilstrekkelig utredet, at A ikke hadde fått anledning til å bli hørt og at vedtaket og avgjørelsene i saken ikke er tilstrekkelig begrunnet.
Etter en gjennomgang av klagen med vedlegg og innhentede saksdokumenter ba ombudsmannen nemnda om å redegjøre for enkelte sider ved saken. Blant annet ble den bedt om å forklare hvorfor A ikke ble tilbudt en samtale i saken, og herunder redegjøre for følgende:
«Dersom nemnda mener at utlendingsmyndighetene ikke hadde plikt til å tilby en samtale fordi dette må anses å ha vært «åpenbart unødvendig», jf. § 17-5 første ledd, bes dette begrunnet nærmere. Det bes også redegjort for om A ble hørt på annen måte enn gjennom samtale. Dersom han ikke ble hørt, bes nemnda opplyse om hvorfor dette ikke skjedde og gi sitt begrunnede syn på om dette er i samsvar med bestemmelsen i utlendingsforskriften § 17-3.»
Nemnda ble også bedt om å opplyse om As mor er intervjuet om ham og hans far, utover samtalen ved ambassaden i Ghana 12. januar 2011. I denne sammenheng ble nemnda bedt om å gi sitt syn på hvilken betydning en eventuell mangelfull høring av A og/eller hans mor kan ha hatt for avgjørelsene i saken.
Videre heter det i brevet herfra:
«Nemnda bes også opplyse hvilke dokumentasjonskrav som vanligvis stilles til søkere fra Ghana og sammenlignbare land, som anfører at det ikke er mulig å få tak i den forelderen som det kreves samtykke av etter bestemmelsen i utlendingsloven § 42 annet ledd tredje punktum.
Endelig ber ombudsmannen om nemndas vurdering av om A og moren har fått tilstrekkelig veiledning om hva de kunne gjøre for å sannsynliggjøre at det ikke ville være mulig å finne As far, jf. veiledningsplikten i forvaltningsloven § 11.»
Nemnda svarte på ombudsmannens spørsmål i brev 26. juli 2015. Svarene er nærmere omtalt nedenfor.
Juss-buss kom 14. august 2015 med merknader til nemndas svar. Nemnda har ikke kommentert disse merknadene.
Ombudsmannens syn på saken
1. Innledning
Barn under 18 år har etter utlendingsloven § 42 annet ledd første punktum rett til oppholdstillatelse i Norge dersom en av foreldrene har oppholdstillatelse her i landet på grunnlag av ekteskap. I annet ledd annet punktum er det stilt som vilkår at herboende forelder (referansepersonen) «har foreldreansvaret, alene eller felles med den andre av foreldrene». Dersom foreldreansvaret er felles, «må samtykke foreligge fra den andre av foreldrene, med mindre dette er umulig å innhente, eller særlige grunner tilsier at oppholdstillatelse uansett bør gis».
I denne saken er det på det rene at As mor har oppholdstillatelse i Norge på grunnlag av ekteskap. Det er imidlertid ikke fremlagt noe samtykke til å flytte til Norge fra As far, og det sentrale spørsmålet i saken har vært om ett av de to unntakene fra kravet til samtykke må anvendes.
2. Høring av barnet og barnets rett til å uttale seg
Barns rett til å bli hørt er en grunnleggende rettighet, som følger av Norges internasjonale forpliktelser, Grunnloven, forvaltningsloven og spesiallovgivningen, i dette tilfellet utlendingsloven.
Barn er i FNs konvensjon om barnets rettigheter (Barnekonvensjonen) artikkel 12 gitt rett til å uttale seg i saker som berører dem. Rett til å bli hørt er en selvstendig rettighet, og er ikke avhengig utlendingsmyndighetenes eventuelle behov for nye opplysninger. Artikkel 12 må sees i sammenheng med artikkel 3 nr. 1, som sier at barnets beste skal være et grunnleggende hensyn ved alle handlinger som berører barn.
Grunnloven § 104 slår fast barns «rett til å bli hørt i spørsmål som gjelder dem selv, og deres mening skal tillegges vekt i overensstemmelse med deres alder og utvikling».
Regler om barns rett til å uttale seg og om hvordan de skal høres, er også gitt i forvaltningsloven § 17 første ledd, samt i utlendingsforskriften § 17-3 og § 17-5, jf. utlendingsloven § 81 annet ledd. Det følger av utlendingsforskriften § 17-3 første ledd at barn «skal informeres og gis anledning til å bli hørt før det treffes avgjørelse i saker som vedrører dem etter utlendingsloven». Barn kan høres «muntlig eller skriftlig eller gjennom foreldre, representant eller andre som kan uttale seg på vegne av barnet», jf. annet ledd.
Etter utlendingsforskriften § 17-5 første ledd b) «skal det som hovedregel gis tilbud om en samtale til barn over 7 år i saker om familieinnvandring som gjelder barn som søker gjenforening med én forelder», med mindre dette anses «åpenbart unødvendig». De hensynene som antas å ha begrunnet kravet til samtale med barnet i saker om familieinnvandring til en forelder i Norge, tilsier en streng vurdering av når en samtale kan unnlates fordi den anses «åpenbart unødvendig». Dette er saker hvor barnet selv er part og som i sterk grad berører barnet personlig. Dessuten foreligger det en risiko for interessemotsetninger med den ene eller begge foreldrene.
Utlendingsnemnda har overfor ombudsmannen gitt følgende begrunnelse for hvorfor de mener det ikke var nødvending med en samtale med klageren:
«UNE mener at det var åpenbart unødvendig med en samtale med barnet i denne saken, jf. utlendingsforskriften § 17-5, da en slik samtale etter UNEs vurdering ikke ville ha endret utfallet av saken. Barnets mor har opplyst at hun ikke vet hvor barnets far befinner seg, og at det er umulig å oppspore han. Hun anførte derfor at det er umulig å fremskaffe et samtykke. Sett hen til disse opplysningene, var det på vedtakstidspunktet ikke grunn til å tro at A satt på mer informasjon om sin fars oppholdssted enn sin mor, og det ble lagt til grunn at eventuelle opplysninger fra A mest sannsynlig ville være sammenfallende med opplysningene gitt av mor. Etter UNEs vurdering har barnets mor i denne saken ikke i tilstrekkelig grad sannsynliggjort at det er umulig å fremskaffe et samtykke fra far, og en samtale med A ville etter UNEs vurdering ikke tilsi et annet resultat i saken. Det ble på denne bakgrunn ikke ansett nødvendig å utføre samtale med barnet.»
Om As rett til å bli hørt, uttalte nemnda:
«Barnet er hørt via uttalelser fra både sin mor og advokat Hodt. As situasjon er belyst fra dem begge, og det forelå etter UNEs vurdering tilstrekkelig med informasjon i saken til å foreta en forsvarlig vurdering. Vilkårene i § 17-3 er derfor etter UNEs mening overholdt.»
Ut fra nemndas redegjørelse til ombudsmannen kan det se ut som nemnda mener at barnets rett til samtale og til å bli hørt, avhenger av om barnets synspunkter etter en forhåndsvurdering antas å ha betydning for utfallet av saken. Barnet har imidlertid en selvstendig og grunnlovsfestet rett til å bli hørt, som gjelder uavhengig av om slik høring er nødvendig for sakens opplysning.
Unntak fra retten til å bli hørt gjennom en personlig samtale etter forskriften § 17-5 første ledd b), kan etter ombudsmannens syn tenkes der en samtale vil være «åpenbart unødvendig» fordi en søknad åpenbart må avslås. Dette har også utlendingsdirektoratets lagt til grunn i rundskriv om høring av barn i utlendingssaker unntatt asylsaker, RS 2010-43 punkt 6.1.4.
Avslaget i denne saken beror imidlertid på en vurdering av om moren er troverdig når hun forklarer at verken hun eller A har hatt kontakt med faren siden hun var gravid med A, og at det ikke er mulig å få kontakt med ham nå. Et avslag som baseres på en slik troverdighetsvurdering, kan ikke anses som en «åpenbar avslagssak».
Nemnda har ikke gitt en overbevisende forklaring på hvorfor de mener en samtale med A er «åpenbart unødvendig», jf utlendingsforskriften § 17-5 første ledd b). Dersom A på en overbevisende måte hadde bekreftet morens opplysninger, ville dette etter forholdene kunnet tilsi at et av unntakene fra kravet til samtykke måtte anvendes. Verken betydningen for sakens opplysning eller øvrige forhold tilsier at en samtale var åpenbart unødvendig.
Heller ikke om det sees bort fra den manglende overholdelsen av den forskriftfestede plikten til samtale, kan A ansees for å ha blitt hørt i tilstrekkelig grad. Selv om både klagerens mor og advokaten i en viss utstrekning har uttalt seg om A, synes ingen av dem å ha fått direkte spørsmål om As synspunkter på søknaden og hans relasjon til sin far. Videre fremgår det av saksdokumentene at hans mor og advokaten på eget initiativ kun i begrenset grad har gitt uttrykk for hans syn. Av referatet fra intervjuet med moren fremgår ikke andre opplysninger om A enn navn og alder, at hennes ektefelle hadde adoptert A (som senere er avkreftet), og at hun ikke hadde noen kontakt med As far.
A var 13 år på søknadstidspunktet og over 16 år da nemnda fattet siste avgjørelse i saken. Hans alder, antatte modenhet og sakens personlige betydning gjør at heller ikke hans rett til å bli hørt etter forvaltningsloven § 17 første ledd annet punktum og utlendingsloven §§ 17-3 kan anses å være overholdt av utlendingsmyndighetene.
Det er videre uheldig at verken utlendingsforskriften § 17-3 eller § 17-5 er nevnt i noen av nemndas avgjørelser. På denne måten er det ikke mulig å se av avgjørelsene om utlendingsmyndighetene har vurdert de relevante bestemmelsene og er kjent med regelverket på området. Det vises i denne sammenheng til ombudsmannssak 2010/2426.
Utlendingsnemnda må etter dette kritiseres for ikke å ha tilbudt A en samtale og for den manglende høring av ham. Ved ikke å tilby gutten en samtale ble han fratatt muligheten til å opplyse saken og hans utøvelse av en grunnleggende partsrettighet. Selv om det ikke er gitt at en samtale ville endret resultatet i saken, har høring av barn en egenverdi for den det gjelder.
3. Beviskrav, begrunnelse og veiledningsplikt
Forvaltningsloven § 11 første ledd pålegger det enkelte forvaltningsorgan en alminnelig veiledningsplikt innenfor organets saksområde. Formålet med veiledningen skal være å gi parter og andre interesserte adgang til å ivareta sine interesser i bestemte saker på best mulig måte. Forvaltningsorganer som behandler saker med en eller flere private parter, skal av eget tiltak vurdere partenes behov for veiledning. Etter § 11 annet ledd skal det på forespørsel fra en part «og ellers når sakens art eller partens forhold gir grunn til det» gis veiledning om blant annet gjeldende lover, forskrifter og vanlig praksis på vedkommende saksområde.
Det er på det rene at den enkelte har et ansvar for selv å sette seg inn i gjeldende lover og regler. Dette ansvaret må imidlertid veies opp mot forvaltningens veiledningsplikt. På utlendingsfeltet må denne avveiningen ta hensyn til hvilke forutsetninger utlendingen har for selv å sette seg inn i saken. Behovet for veiledning vil derfor ofte kunne være større i utlendingssaker enn i andre forvaltningssaker.
Juss-buss har i klagen hit etterlyst en forklaring på hva moren til A kunne gjort for å sannsynliggjøre at det er umulig å fremskaffe samtykke fra far. Spørsmålet er om utlendingsmyndighetene skulle ha veiledet klageren og hans mor om dette under sakens gang.
Utlendingsnemnda har i svaret hit uttalt følgende om beviskrav i saker som dette, og om deres oppfyllelse av veiledningsplikten i saken:
«I vurderingen av om vilkårene i § 42 annet ledd er oppfylt gjelder det et krav om alminnelig sannsynlighetsovervekt. Det vil si at UNE skal legge til grunn det faktum som fremstår som mest sannsynlig. Det stilles med andre ord ikke et absolutt krav om dokumentasjon for bevisvurderingen i § 42. For å kunne sannsynliggjøre at vilkårene i § 42 er oppfylt, vil partenes opplysninger, samt fremleggelse av dokumentasjon, være relevante momenter ved bevisvurderingen. Påstander alene vil sjelden kunne legges til grunn som avgjørende uten å være nærmere underbygget. Dette har UNE også belegg for i rettspraksis. Utlendingsforvaltningen mottar svært mange saker hvor det fremsettes anførsler uten at disse underbygges ved dokumentasjon, eller sannsynliggjøres på annen måte. Kontrollteknisk og ressursmessig vil det være svært vanskelig for utlendingsmyndighetene å undersøke slike påstander nærmere. Det kreves derfor en viss aktivitetsplikt fra den som fremsetter anførselen for at den skal kunne legges til grunn som sannsynliggjort.
Hensynet bak kravet til samtykke er blant annet tiltredelse av barnebortføringskonvensjonen og de forpliktelser Norge har som følge av dette. Dette tilsier også at kravet til samtykke må praktiseres strengt. Utlendingsmyndighetene må som følge av dette være svært varsomme med å legge til grunn ensidige påstander som vil få stor betydning for en allerede etablert situasjon for et barn. UNE har få forutsetninger for å avklare familieforhold uten informasjon fra partene, og i tilfeller hvor den ene av foreldrene ikke blir hørt (her far), vil utlendingsmyndighetene stå overfor en stor utfordring i forhold til å vite hva som er korrekt og hvorvidt man står overfor en barnebortføring eller ikke.
…
Det ble allerede i UDIs vedtak av 03.10.2012 informert om at kravet til samtykke ikke var oppfylt. Vedrørende anførslene om at det var umulig å fremskaffe samtykke, ble det vist til at det ikke var gitt tilstrekkelige opplysninger i saken som sa noe om hvorfor barnets far ikke hadde gitt sitt samtykke til at barnet kunne flytte til Norge. I klagen av 26.10.2012 ble det ikke gitt noen nye opplysninger. UDI påpekte igjen i klageoversendelsen av 05.11.2012 at det ikke var fremkommet tilstrekkelige opplysninger. I brev av 28.02.2013 ble det anført at barnets mor ikke har hatt kontakt med barnets far etter at hun ble gravid, det ble imidlertid ikke gitt noen utfyllende opplysninger om dette. Etter UNEs vurdering var det ikke grunnlag for og igjen å opplyse om dette i eget brev til partene.
[…] UNE finner det ikke sannsynliggjort at det vil være umulig å fremskaffe samtykke, jf. også at barnets mor ikke anses for å ha gjort en tilstrekkelig innsats for å finne vedkommende.»
Begrunnelsene i nemndas avgjørelser er knappe. I de tre beslutningene fattet etter at mor fikk tillatelse i Norge, skriver nemnda at det ikke er sannsynliggjort at det er umulig å innhente samtykke fra far, uten at dette er begrunnet nærmere. Det er ikke uttalt noe om hva klageren og hans mor kunne gjøre for å sannsynliggjøre dette i tilstrekkelig grad, eller hva som eventuelt kreves av ytterligere dokumentasjon for de forsøk klageren og moren har opplyste var gjort for å finne faren. Heller ikke i redegjørelsen til ombudsmannen er det gitt opplysninger om hva de kunne gjort, ut over at det kreves en viss aktivitetsplikt «fra den som fremsetter anførselen for at den skal kunne legges til grunn som sannsynliggjort».
Ut fra sakens dokumenter og redegjørelsen til ombudsmannen, er det vanskelig å få et klart bilde av hva nemnda mener A og hans mor kunne gjort for å sannsynliggjøre at det er umulig å innhente samtykke fra far. Moren opplyser å ha vært i landsbyen han bodde i tidligere uten å finne ham eller noen som vet hvor han befinner seg. Utlendingsmyndighetene kunne med fordel veiledet om hva hun kunne foretatt seg ut over dette, og opplyst om dette i sine avgjørelser.
Oppsummering
Utlendingsnemnda skulle ha tilbudt barnet en samtale. Barnets rett til å bli hørt, ble ikke oppfylt på annen måte. Selv om det ikke er gitt at en samtale ville endret resultatet i saken, har høring av barn en egenverdi for den det gjelder. Ved ikke å tilby gutten en samtale ble han fratatt en grunnleggende partsrettighet og muligheten til selv å opplyse saken.
Nemnda burde også ha veiledet om hva som kunne gjøres for å sannsynliggjøre at det ikke var mulig å få kontakt med barnets far. På bakgrunn av disse manglene ved saksbehandlingen ber ombudsmannen nemnda om å sørge for at gutten blir tilbudt en samtale og at saken vurderes på nytt.
Nemnda bes om å holde ombudsmannen orientert om den videre behandlingen av saken og om utfallet av den nye vurderingen.