Uttalelse
Sakens bakgrunn
A fremmet søknad om beskyttelse i Norge 7. mai 2009. Søknaden ble avslått ved Utlendingsdirektoratets vedtak 27. mai 2010. Utlendingsnemnda opprettholdt avslaget ved vedtak 2. juli 2011.
Vedtaket ble anmodet omgjort fordi A hadde konvertert til kristendommen etter nemndas avslag. Omgjøringsanmodningen ble behandlet i nemndmøte, og avslaget ble
25. mars 2013 delvis omgjort, ved at A fikk innvilget oppholdstillatelse på humanitært grunnlag etter utlendingsloven § 38.
Nemnda begrunnet omgjøringen med at konverteringen var reell, og at A derfor hadde en velbegrunnet frykt for forfølgelse i hjemlandet, jf. § 28 første ledd bokstav a. Når nemnda kom til at han likevel ikke skulle anerkjennes som flyktning, var dette fordi flertallet mente det var sannsynlig at det hovedsakelige formålet med klagerens dåp og inntreden i kirken var å oppnå oppholdstillatelse, og at det var grunnlag for å anvende unntaksbestemmelsen i § 28 fjerde ledd annet punktum.
Anmodning om omgjøring 19. april 2013 av nemndas siste vedtak og innvilgelse av beskyttelse etter § 28 første ledd ble avslått av nemnda ved sekretariatet 15. mai 2013.
Klagen til ombudsmannen og undersøkelsene herfra
5. juli 2013 klaget advokat Beate Arntzen til ombudsmannen på vegne av A.
I klagen ble det anført at A hadde krav på oppholdstillatelse etter utlendingsloven § 28, at nemndas avgjørelse er basert på uriktig rettsanvendelse og innebærer usaklig forskjellsbehandling, samt at nemnda har gjort flere saksbehandlingsfeil.
Etter en gjennomgang av klagen med vedlegg bad ombudsmannen Utlendingsnemnda om å redegjøre for blant annet følgende:
«Nemndas vedtak 25. mars 2013 forstås slik at det er lagt til grunn at klageren har en reell og oppriktig kristen overbevisning, selv om beslutningen om å la seg døpe og involvere seg i kirken opprinnelig var motivert av muligheten for å kunne få tillatelse til opphold i Norge. […] Nemnda bes gjøre rede for forvaltningspraksis i saker om beskyttelse som gjelder borgere av Afghanistan som har konvertert til kristendommen etter at han eller hun forlot hjemlandet. Det bes herunder om at det gjøres rede for praksis både i saker hvor nemnda har lagt til grunn at den opprinnelige motivasjonen for konverteringen var muligheten for å oppnå en tillatelse til opphold i Norge, og saker hvor det ikke er tale om en slik motivasjon. En eventuell ulik praksis mellom disse tilfellene bes kommentert. Er vedtaket 25. mars 2013 etter nemndas vurdering i tråd med praksis i noenlunde sammenlignbare saker? Hvis ikke, hva er begrunnelsen for at det er gjort forskjell? Hvilken kjennskap hadde nemndmedlemmene til forvaltningspraksisen på området?
Nemnda ble også bedt om å kommentere valg av avgjørelsesform i beslutningen 15. mai 2013, og om å oversende sakens dokumenter.
I svaret 25. oktober 2013 skriver nemndas sekretariat blant annet følgende:
«Siden 2005 har UNE behandlet et stort antall saker som gjelder afghanske borgere som påberoper seg konvertering til kristendommen som grunnlag for å søke asyl. Fra de første sakene ble behandlet og til i dag har det vært klar praksis at i de tilfellene der UNE legger til grunn at klageren har konvertert, gis det en oppholdstillatelse i Norge. Siden utlendingsloven av 2008 trådte i kraft 1.1.2010, har tillatelsene som er blitt gitt, vært i henhold til lovens § 28 første ledd bokstav a, med unntak av denne saken, der unntaket i § 28 fjerde ledd kom til anvendelse.
[…]
I ca. ¾ av de sakene UNE har behandlet, har UNE kommet til at anførselen om konvertering ikke kan legges til grunn, men er fremsatt kun for å skape et grunnlag for en oppholdstillatelse i Norge. Når nemnda i denne saken ga en oppholdstillatelse, skyldes det at nemnda kom til at klageren hadde konvertert til kristendommen, selv om motivasjonen for å gjøre seg kjent med kristendommen opprinnelig var å få bli i Norge, og ikke uttrykk for en åndelig søken. Nemndas klare konklusjon med hensyn til den opprinnelige motivasjonen bak å oppsøke et kristent miljø og å bli døpt, førte da til at et flertall i nemnda fant det riktig å gjøre unntak fra hovedregelen, slik lovens § 28 fjerde ledd åpner for. Når nemnda ikke tidligere har gjort unntak for hovedregelen i disse sakene, kan det skyldes at nemnda i de sakene konvertering er lagt til grunn, ikke har tatt stilling til hva den opprinnelige motivasjonen var for å ta aktive skritt mot en konvertering, men kun om en konvertering har funnet sted. UNE mener det derfor ikke er grunnlag for å konkludere med at avgjørelsen i denne saken strider mot UNEs praksis.
[…]
I UNEs interne retningslinjer heter det at vedtakskompetanse delegeres sekretariatet i saker som tidligere er blitt avgjort i et nemndmøte, og omgjøringsanmodningen «ikke inneholder nye opplysninger av betydning for utfallet og det klart ikke foreligger andre omstendigheter som innebærer tvilsspørsmål med hensyn til om vedtaket bør omgjøres.» Eksempler på slike omstendigheter er at omgjøringsanmodningen innbyr til tvil med tanke på likebehandling, rettsanvendelse eller vurdering av fakta. Omgjøringsanmodningen som ble besvart med UNEs beslutning av 15.5.2013 inneholdt ikke nye opplysninger som kunne ha betydning for utfallet. Som det fremgår av beslutningen, mente UNE at det heller ikke forelå tvil med tanke på likebehandling, da nemnda hadde gitt en saklig begrunnelse for hvorfor den konkluderte med at saken falt inn under unntaket i lovverket.»
I ombudsmannens brev 14. november 2013 ble nemnda blant annet bedt om å utdype og klargjøre uttalelsen om at den i tidligere saker om opphold til afghanske borgere som har konvertert til kristendommen «ikke har tatt stilling til» den opprinnelige motivasjonen for å ta aktive skritt mot en konvertering. Nemnda ble videre spurt om hva som skiller klagerens sak fra de øvrige sakene, og om den aktuelle saken har medført en endring av praksis. Anmodningen om oversendelse av sakens dokumenter ble gjentatt.
17. desember 2013 sendte ombudsmannen en påminnelse til nemnda om brevet herfra 14. november 2013.
Nemnda svarte i brev 15. januar 2014, hvor sakens dokumenter fulgte vedlagt. Der uttaler den blant annet:
«Det stilles i deres brev spørsmål om hva årsaken er til at nemnda i andre saker “ikke har tatt stilling til’’ den opprinnelige motivasjonen for konvertering.
UNEs nemnder, som hver består av en nemndleder og to nemndmedlemmer som er lekfolk, er selvstendige beslutningsfattere. Hva som har vært avgjørende i den enkelte sak, vil gå fram av det endelige vedtaket, men det kan også være tema som er diskutert av nemndene under rådslagning og som ikke omtales i vedtaket. Det vil derfor være vanskelig å si hva andre nemnder som har behandlet saker fra afghanske borgere som har konvertert til kristendommen, har vurdert eller ikke, dersom dette ikke går fram av vedtaket. UNEs sekretariat har imidlertid over tid omtalt lovens § 28 fjerde ledd i merknader som skrives til nemndmøter i saker som gjelder afghanske konvertitter og dermed gjort nemndene oppmerksomme på bestemmelsen.
I denne aktuelle saken har en enstemmig nemnd funnet det mest sannsynlig at det hovedsakelige formålet med klagerens dåp og inntreden i kirken har vært å oppnå en oppholdstillatelse. Dette er derfor eksplisitt vurdert i denne saken og har fått avgjørende betydning for den tillatelsen som er gitt. Vilkårene for å unnta klageren fra retten til anerkjennelse som flyktning ble ansett oppfylt, jf. lovens § 28 fjerde ledd. En slik forutsetning er ikke funnet i andre vedtak, selv om det altså kan ha vært vurdert.
Det har generelt blitt økende fokus i UNE rundt såkalt sur place-saker og økt bevissthet om utlendingslovens adgang til å nekte flyktningstatus i tilfeller der “det fremstår som mest sannsynlig at det hovedsakelige formålet med handlingene har vært å oppnå oppholdstillatelse». Selv om unntaket fra hovedregelen hittil ikke har kommet til anvendelse i andre saker som gjelder afghanske borgere som anfører konvertering, er ikke den aktuelle saken enestående i UNE som helhet. Per 18.11.2013 hadde UNE fattet 30 vedtak der klageren ble nektet flyktningstatus etter utlendingsloven § 28 fjerde ledd, fordi formålet med handlingene i hovedsak hadde vært å få en oppholdstillatelse i Norge.»
Advokat Arntzen kom 29. januar og 11. september 2014 med merknader til nemndas svar og saken forøvrig. Nemnda kommenterte disse merknadene i brev 7. oktober 2014.
Merknader til Utlendingsnemndas oppfølging av ombudsmannens hevendelser
I brev 3. oktober 2013 bad ombudsmannen om en redegjørelse for saken, og oversendelse av saksdokumentene, innen fire uker. Nemnda redegjorde for saken 25. oktober 2013, men dokumentene ble først oversendt 15. januar 2014, etter to purringer fra ombudsmannen.
I brev 14. november 2013 bad ombudsmannen nemnda svare på enkelte tilleggsspørsmål innen tre uker. Henvendelsen ble først besvart 15. januar 2014, etter purring fra ombudsmannen.
Det er uheldig at nemnda ikke overholder de frister som er satt herfra. Det er grunn til å understreke at Stortinget har forutsatt at ombudsmannens henvendelser skal prioriteres. For at ombudsmannen skal kunne utføre sin oppgave som Stortingets tillitsmann på en tilfredsstillende måte, må forvaltningen følge opp henvendelser fra ombudsmannen innen de frister som er satt.
Ombudsmannen ber nemnda merke seg dette, med tanke på behandlingen av fremtidige henvendelser herfra.
Ombudsmannens syn på saken
Hovedregelen om rett til opphold for flyktninger står i utlendingsloven § 28 første ledd bokstav a. Etter denne bestemmelsen skal det blant annet gis opphold som flyktning til personer som har en velbegrunnet frykt for forfølgelse i hjemlandet på grunn av religion, og som ikke kan henvises til å påberope seg sitt hjemlands beskyttelse.
Rett til flyktningstatus gjelder i utgangspunktet også når beskyttelsesbehovet har inntruffet etter at søkeren kom til Norge, jf. utlendingsloven § 28 fjerde ledd første punktum:
«Søkeren skal som hovedregel anerkjennes som flyktning etter første ledd også når beskyttelsesbehovet har oppstått etter at søkeren forlot hjemlandet, og skyldes søkerens egne handlinger.»
Etter bestemmelsen i § 28 fjerde ledd annet punktum kan det imidlertid gjøres unntak fra dette. Ved vurderingen skal det etter ordlyden
«særlig legges vekt på om beskyttelsesbehovet skyldes handlinger som er straffbare etter norsk lov, eller om det fremstår som mest sannsynlig at det hovedsakelige formålet med handlingen har vært å oppnå oppholdstillatelse».
Det er fast praksis hos utlendingsmyndighetene for at afghanere som reelt sett har konvertert til kristendom, anses for å ha et beskyttelsesbehov og at de anerkjennes som flykninger, selv om konverteringen er skjedd etter ankomst til Norge. Nemndas flertall kom imidlertid til at unntaket i § 28 fjerde ledd annet punktum skulle anvendes i As tilfelle, selv om han ble ansett for å være en reell konvertitt. Dette begrunnet de slik:
«En enstemmig nemnd mener at det fremstår som mest sannsynlig at det hovedsakelige formålet med klagerens dåp og inntreden i kirken har vært å oppnå en oppholdstillatelse, jf. utlendingsloven § 28 fjerde ledd. Flertallet, bestående av nemndmedlemmene Liv Turid Kristiseter og Jon Ramberg, mener at det på denne bakgrunn må gjøres unntak fra hovedregelen om at man skal anerkjennes som flyktning etter utlendingslovens § 28 første ledd, jf. annet ledd.»
Mindretallet, nemndlederen, mente derimot at det ikke bør gjøres unntak fra hovedregelen om at man skal anerkjennes som flyktning i tilfeller hvor det legges til grunn at klageren har en oppriktig og reell kristen overbevisning.
Ombudsmannen vil peke på at det ikke er religiøse handlinger, men indre religiøse overbevisning, som må være avgjørende for om en afghaner er reell konvertitt med krav på beskyttelse. Dette er lagt til grunn i flere avgjørelser fra lagmannsretten, se f.eks. Borgarting lagmannsretts dom med referanse LB-2012-143613, hvor retten uttaler:
«Bevistemaet i konvertitt-sakene knytter seg i stor grad til en indre overbevisning, et forhold som ikke er objektivt konstaterbart.»
I vår sak kom nemnda til at klager hadde strategiske motiver for å døpe seg og involvere seg i kirken, men at han likevel etter hvert utviklet en «reell og oppriktig kristen overbevisning». Det er denne religiøse overbevisningen som er «handlingen» som gir grunnlag for beskyttelse, jf. § 28 fjerde ledd annet punktum. Det er altså det hovedsakelige formålet med As religiøse overbevisningen som skal tillegges særlig vekt ved vurderingen etter unntaksregelen i § 28 fjerde ledd annet punktum – ikke formålet med hans opprinnelige søken til kristendommen.
En reell konvertering kan i seg selv neppe ansees for å være strategisk motivert. Indre religiøs overbevisning og omvendelse er neppe mulig å påtvinge seg selv i den hensikt å få oppholdstillatelse. Det hovedsakelige formålet med «handlingen» som gir grunnlag for beskyttelse – den reelle konverteringen – kan derfor ikke ha vært å oppnå oppholdstillatelse. De forholdene som særlig skal vektlegges etter vurderingen i § 28 fjerde ledd annet punktum, foreligger derfor ikke i As sak.
Ordlyden i § 28 fjerde ledd annet punktum utelukker ikke i seg selv at det kan legges vekt på andre hensyn enn de som skal tillegges særlig vekt. Forarbeidene tilsier imidlertid at bestemmelsen i all hovedsak er utformet med tanke på de hensyn som det skal legges særlig vekt på, jf. Ot.prp.nr. 75 (2006-2007) punkt 5.5.6:
«…det må være rom for å nekte flyktningstatus dersom beskyttelsesbehovet skyldes handlinger som er straffbare i Norge eller dersom det fremstår som mest sannsynlig at det hovedsaklige formålet med handlingene har vært å oppnå oppholdstillatelse. Flyktninginstituttet skal gi beskyttelse til personer med genuint beskyttelsesbehov, og ikke gi fordeler til personer som kun har vært motivert av et ønske om å oppnå opphold i Norge…
[…]
De spørsmål som her drøftes, må altså løses gjennom konkrete vurderinger i praksis. Departementet har derfor valgt å utforme en særskilt skjønnsbestemmelse for de subjektive sur place-tilfellene. Bestemmelsen fastsetter at det som hovedregel skal gis oppholdstillatelse som flyktning også i de subjektive sur place-tilfellene. Ved vurderingen av om det skal gjøres unntak fra hovedregelen, skal det særlig legges vekt på om beskyttelsesbehovet skyldes straffbare handlinger, eller om det fremstår som mest sannsynlig at det hovedsaklige formålet med handlingene har vært å oppnå oppholdstillatelse. Det vises til lovforslaget § 28 fjerde ledd.»
En regel som gjør unntak fra retten til beskyttelse som flyktning, bør tolkes og anvendes med varsomhet. Det skal antakelig en del til for å anvende § 28 fjerde ledd annet punktum basert på andre hensyn enn de som er nevnt i lovens motiver og som skal tillegges særlig vekt.
På denne bakgrunn er ombudsmannen kommet til at As opprinnelige motivasjonen for dåp og kontakt med kirken ikke kan begrunne et unntak fra den retten til flyktningstatus som følger av hans senere reelle religiøse konvertering.
Nemndas sekretariat har ovenfor ombudsmann opplyst at dette er den eneste saken om beskyttelse til en reell afghansk konvertitt hvor det er gjort unntak fra hovedregelen om flyktningstatus med grunnlag i § 28 fjerde ledd annet punktum. Vedtaket i As sak sier ikke noe særskilt om hvorfor nemnda mente det var riktig å fravike en såpass klar forvaltningspraksis. Da ombudsmannen uansett er kommet til at det ikke var grunnlag for å anvende unntaksbestemmelsen i § 28 fjerde ledd annet punktum, tas det imidlertid ikke her stilling til om vedtaket innebærer usaklig forskjellsbehandling.
På bakgrunn av at ombudsmannen har kommet til at unntaksbestemmelsen i § 28 fjerde ledd annet punktum ikke kan anvendes i et tilfelle som dette, bes nemnda foreta en ny vurdering av As sak om beskyttelse.
Forenklet behandlingsform ved avgjørelsen om å avslå omgjøringsanmodningen
Nemndas beslutning 15. mai 2013 ble behandlet og avgjort av sekretariatet.
Det følger av utlendingsloven § 78 tredje ledd at
«Saker som ikke byr på vesentlige tvilsspørsmål, kan avgjøres av en nemndleder. I slike saker kan Utlendingsnemnda også delegere vedtaksmyndighet til sekretariatet. Saker som kan avgjøres av en nemndleder, er blant annet klager der vilkårene for å omgjøre Utlendingsdirektoratets vedtak åpenbart må anses å foreligge, og klager som må anses grunnløse. Det samme gjelder anmodning om omgjøring av vedtak truffet av Utlendingsnemnda når det ikke er grunn til å anta at nemnda vil endre vedtaket.»
I nemndas interne retningslinjer «Delegering av vedtakskompetanse til sekretariatet» punkt 1.2 bokstav b) delegeres vedtakskompetanse til sekretariatet blant annet i
«Saker som ble avgjort av nemndmøte eller nemndleder, og som
- Ikke inneholder nye opplysninger av betydning for utfallet og
- Det klart ikke foreligger andre omstendigheter som innebærer tvilsspørsmål mht. om vedtaket bør omgjøres. Eksempler på slike omstendigheter er at omgjøringsanmodningen foranlediger tvilsspørsmål knyttet til likebehandling, rettsanvendelsen eller faktavurderingen i forhold til vurderingene som ble foretatt da det tidligere vedtaket ble truffet.»
Det er vanskelig å se at omgjøringsanmodningen i denne saken ikke tok opp tvilsspørsmål knyttet til likebehandling og rettsanvendelse, som ikke var direkte behandlet i vedtaket som ble begjært omgjort. Svarene nemndas sekretariat har gitt på ombudsmannens spørsmål om bakgrunnen for avgjørelsesform i denne saken, er ikke overbevisende når de sees i sammenheng med nemndlederens dissens i vedtaket og opplysningene om at dette er den eneste saken hvor unntaksbestemmelsen § 28 fjerde ledd annet punktum er anvendt på en reell afghansk konvertitt.
På denne bakgrunn er ombudsmannen kommet til at den siste omgjøringsanmodningen skulle vært behandlet i nemndmøte, som også er det formelle utgangspunktet, jf. utlendingsloven § 78.
Oppsummering
Etter ombudsmannens syn kan unntaksbestemmelsen i utlendingsloven § 28 fjerde ledd vanskelig anvendes i tilfeller hvor grunnlaget for beskyttelsesbehovet er en reell konvertering fra islam til kristendom. Det avgjørende er at det har skjedd en reell konvertering, ikke om den innledende kontakt med kirken var strategisk begrunnet.
Som følge av spørsmålene om likebehandling og rettsanvendelse som ble reist i omgjøringsanmodningen 19. april 2013, burde anmodningen vært behandlet i nemndsmøte.
På bakgrunn av ombudsmannens merknader bes nemnda vurdere saken på nytt, og orientere ombudsmannen om utfallet av disse vurderingene.