Sakens bakgrunn
Fra Norges ambassade i Islamabad søkte A om visum til Norge. Hun er pakistansk statsborger og bosatt i Pakistan. Formålet med visumsøknaden var å besøke ektefellen i Norge som er norsk statsborger. Hun skulle gjennomføre reisen sammen deres tre barn som alle har norsk statsborgerskap, men som er bosatt med henne i Pakistan. A hadde tidligere fått innvilget visumsøknad da hun besøkte ektefellen i Norge i 2016. De giftet seg i Pakistan i 2007, men fordi han bare er registrert som separert fra sin tidligere kone i Norge, er ekteskapet mellom ham og A ikke gyldig etter norsk rett.
Utlendingsdirektoratet (UDI) avslo visumsøknaden til A, og Utlendingsnemnda (UNE) opprettholdt UDIs avgjørelse i vedtak 25. august 2017. Avslaget var hjemlet i utlendingsloven § 10 annet ledd, hvor det kan gjøres unntak fra retten til visum blant annet dersom innvandringsregulerende hensyn taler mot at visum gis. UNE mente at det i dette tilfellet var stor risiko for at A ikke ville returnere til Pakistan etter utløpet av visumperioden, og at dette var et slikt innvandringsregulerende hensyn som talte mot at visum skulle gis. Verken velferdshensyn eller hensynet til barns beste kunne veie opp for den svake returforutsetningen.
Våre undersøkelser
As advokat klaget til ombudsmannen, og anførte at UNEs vedtak var grovt urimelig overfor henne og de tre norske barna. UNE hadde etter advokatens mening ikke i tilstrekkelig grad vektlagt behovet for besøk mellom nær familie, eller lovgivers uttalte vilje om at et slikt behov skal veie tyngre enn faren for «visumavhopp».
I våre undersøkelser til UNE spurte vi om deres vedtak måtte forstås slik at bare formelt godkjente ekteskap vil kunne være et relevant velferdshensyn som kan veie opp for svake returforutsetninger, og om dette var i tråd med utlendingsloven § 10 annet ledd. UNE svarte at de mente de hadde lagt til grunn en korrekt tolkning og anvendelse av bestemmelsen, fordi ektefellenes forhold verken kunne anses som et vektig eller relevant hensyn så lenge ektemannen fortsatt bare var separert fra en annen kvinne i Norge. UNE mente at lovgivers vilje ikke er å legge til rette for bigami eller polygami i Norge.
Med henblikk på forvaltningslovens krav til begrunnelse ba vi også om UNEs syn på om deres redegjørelse overfor ombudsmannen var forenelig med den begrunnelsen som var gitt i vedtaket, og om den begrunnelsen var i samsvar med forvaltningsloven § 25 tredje ledd og øvrige krav til begrunnelse for enkeltvedtak. UNE mente at begrunnelsen var tilstrekkelig, men erkjente at enkelte momenter i redegjørelsen til ombudsmannen kunne ha kommet tydeligere frem av vedtaket.
Ombudsmannens syn på saken
Utlendingsloven § 10 første ledd angir vilkårene for når en søker har rett til Schengenvisum for besøk i inntil tre måneder. Etter bestemmelsen annet ledd kan det gjøres unntak fra retten til visum dersom «innvandringsregulerende hensyn taler mot at visum gis».
Det følger av forarbeidene til utlendingsloven, Ot. prp. nr. 75 (2006-2007) s. 258, at det sentrale i vurderingen av innvandringsregulerende hensyn er returfortsetningen, det vil si sannsynligheten for at søkeren vil reise hjem etter visumtidens utløp og ikke bli værende i Norge og Schengenområdet. Videre går det frem at dersom returforutsetningene tilsier at visum i utgangspunktet ikke bør gis, må det foretas en avveining mot velferdshensyn. Svake returforutsetninger kan et stykke på vei oppveies av formålet med besøket i Norge eller andre velferdshensyn.
Av forvaltningsloven § 25 tredje ledd, jf. utlendingsloven § 80, følger det at de hovedhensyn som har vært avgjørende ved utøving av forvaltningsmessig skjønn, bør nevnes. Bestemmelsen gir ikke uttrykk for noe mer enn minimumskrav, og omfanget av begrunnelsesplikten vil derfor være relativ i forhold til sakens karakter og betydning for parten. Generelt kan det sies at jo mer inngripende vedtaket er, jo større krav stilles til begrunnelsen, jf. blant annet Rt. 1981 s. 745 og Rt. 2000 s. 1056. Fra ombudsmannspraksis kan det vises til sak 303/80, inntatt i årsmeldingen 1981 s. 145, som også gjaldt kravet til begrunnelse ved vedtak om avslag på visumsøknad. Ombudsmannen uttalte at det må kreves at begrunnelsen viser at en individuell prøving er foretatt når det i det enkelte tilfelle skal foretas en skjønnsmessig vurdering.
Spørsmålet her er om det var velferdshensyn som kunne veie opp for den svake returforutsetningen utlendingsmyndighetene mente forelå i klagerens tilfelle, og om UNEs begrunnelse ved den vurderingen oppfyller kravene i forvaltningsloven § 25 til begrunnelsens innhold.
Ved vurderingen av om det var velferdsmessige grunner som kunne veie opp for den svake returforutsetningen, har UNE i vedtaket skrevet at det er
«sett hen til at klageren skal besøke sin ektefelle (heretter kalt referansepersonen). Dette er et vektig velferdshensyn. UNE mener imidlertid i likhet med UDI at ekteskapet mellom klageren og referansepersonen ikke kan legges til grunn.»
UNE viste deretter til UDIs redegjørelse for at ektefellens status i Norge er separert, og at ekteskapet ikke er gyldig i Norge. Av den grunn kunne relasjonen mellom klageren og ektefellen i Norge ikke anses som et vektig velferdshensyn.
Hva gjelder betydningen av kjæresteforhold har departementet på side 259 i de ovenfor nevnte forarbeidene understreket at
«kjærestebesøk må anses som et relevant velferdshensyn, og at det ikke generelt kan legges til grunn at kjærester ikke vil forlate Schengenområdet frivillig når visumet utløper. Returforutsetningene og betydningen av kjæresteforhold som velferdshensyn må imidlertid vurderes individuelt fra sak til sak, og det må gis en konkret begrunnelse dersom søknaden avslås.»
Departementet understreker også at det må fremgå av det enkelte visumvedtak hvordan innvandringsregulerende hensyn og velferdshensyn konkret er vurdert og veid mot hverandre.
I redegjørelsen til ombudsmannen har UNE forklart at det ved vurderingen av om det foreligger velferdshensyn skilles mellom relevante og vektige velferdshensyn. Som utgangspunkt vil blant annet ekteskap og barn/foreldreforhold anses som et vektig velferdshensyn, mens kjæresteforhold vil kunne anses som et relevant velferdshensyn. I dette tilfellet har UNE i vedtaket ikke gjort noen individuell vurdering av om klagerens relasjon med ektefellen i Norge kan anses som et vektig eller relevant hensyn. Årsaken er at klagers ektefelle fortsatt er formelt gift med en annen kvinne i Norge, og at det ikke vil være riktig å anse dem som kjærester i tradisjonell forstand. Det er også opplyst at deres relasjon ikke vil kunne danne grunnlag for oppholdstillatelse etter utlendingslovens bestemmelser.
Hovedhensynet bak UNEs konklusjon synes altså å være at det å åpne for å vurdere relasjonen som kjærester i et ekteskap nummer to, vil være en omgåelse av regelverket hvor lovgiver klart har ment å forby tilfeller av bigami og polygami i Norge.
Ombudsmannen tar til etterretning at UNE erkjenner at det kunne ha kommet tydeligere frem av vedtaket hvorfor klagerens relasjon med ektefellen ikke er nærmere vurdert – verken som et vektig eller som et relevant velferdshensyn. Likevel mener UNE at begrunnelsen er i tråd med forvaltningsloven § 25. Det er ombudsmannen ikke enig i.
Vurderingen av om det foreligger velferdshensyn som kan veie opp for de svake returforutsetningene, fremstår som knapp, og gir ikke i tilstrekkelig grad uttrykk for at det er skjedd en individuell prøving av klagerens og ektefellens relasjon slik forarbeidene gir anvisning på, ut over en henvisning til at ekteskapet mellom dem ikke kan legges til grunn. Etter ombudsmannens mening burde avveiningen mellom hensynet til partene og hensynet til å motvirke bigami/polygami ha kommet frem i vedtaket. Det er tale om et inngripende vedtak for klager, noe som forsterker behovet for begrunnelse. For klageren er det dessuten viktig at begrunnelsen gir nødvendig og tilstrekkelig informasjon til å kunne forstå avgjørelsen.
Hva gjelder UNEs vurdering av klagers returforutsetning, er denne basert på momenter som er opplistet i forarbeidene, og den fremstår som konkret og individuell. Ombudsmannen har derfor ikke grunn til å rette innvendinger mot den delen av vedtakets begrunnelse.
Advokaten har i sine merknader til UNEs redegjørelse anført at det ikke kan være riktig at relasjonen mellom klager og ektemannen verken kan anses som et vektig eller relevant velferdshensyn. Den konkrete vurderingen av om det i dette tilfellet forelå velferdshensyn som eventuelt kunne veie opp for de svake returforutsetningene – og altså om innvandringsregulerende hensyn talte mot at visum her skulle gis – hører til utlendingsmyndighetenes skjønn. Ombudsmannen kan bare kritisere en slik skjønnsmessig vurdering dersom den fremstår som «klart urimelig», jf. sivilombudsmannsloven § 10 annet ledd. På bakgrunn av UNEs redegjørelse hit har ombudsmannen ikke funnet grunn til å karakterisere vurderingen av vilkåret i utlendingsloven § 10 annet ledd i klagers tilfelle som klart urimelig.
Konklusjon
Begrunnelsen for om det forelå velferdshensyn som kunne veie opp for de svake returforutsetningene, angir ikke i tilstrekkelig grad de hovedhensyn som har vært avgjørende ved skjønnsutøvelsen, og oppfyller dermed ikke kravene til begrunnelse i forvaltningsloven § 25. Ombudsmannen tar til etterretning at UNE erkjenner at flere momenter knyttet til vurderingen av om det forelå velferdshensyn som taler for å gi visum, burde ha kommet frem av vedtaket.
Saken har i forbindelse med behandlingen her vært godt opplyst, og UNEs redegjørelser har vært forelagt klagers advokat. Ombudsmannen har ikke rettslige innvendinger mot vedtaket for øvrig, og det er derfor ikke funnet grunnlag for å be UNE om å vurdere saken på nytt. UNE bes imidlertid for fremtidige saker merke seg de påpekninger som fremgår her om begrunnelsens innhold.