Uttalelse
Sakens bakgrunn
A, som er født i 1996, skal etter det opplyste ha bodd sammen med sin far i Somalia fra foreldrenes skilsmisse i 2000 og frem til faren døde i 2010. Etter farens død ble kontakten med moren, B, gjenopprettet, og i juli 2010 besøkte moren A i Addis Abeba, der datteren da oppholdt seg. Moren hadde flyttet til Norge i 2009, etter å ha fått oppholdstillatelse på grunnlag av ekteskap med en norsk statsborger.
A søkte 24. august 2010 om midlertidig oppholdstillatelse i Norge på grunnlag av familiegjenforening med moren. Søknaden ble endelig avslått av Utlendingsnemnda i vedtak 14. juni 2012. Begrunnelsen for avslaget var at det ikke ble ansett tilstrekkelig sannsynliggjort at A var Bs datter. Bakgrunnen var i første rekke at B ikke ga opplysninger om A til norske myndigheter da hun i 2008 søkte om oppholdstillatelse i Norge, selv om det var et eget punkt i søknadsblanketten der det skulle gis opplysninger om andre familiemedlemmer.
I juni 2013 søkte A på nytt om familiegjenforening med moren. Søknaden ble avslått av Utlendingsdirektoratet 8. november 2013, og avslaget ble opprettholdt av Utlendingsnemnda 9. juli 2014. Avgjørelsen ble tatt av nemndleder alene, da saken ikke ble ansett å by på vesentlige tvilsspørsmål, jf. utlendingsloven § 78 tredje ledd første punktum. Nemnda begrunnet i hovedsak avslaget med at det ikke ble ansett dokumentert eller sannsynliggjort at B hadde del i foreldreansvaret, slik det er stilt krav om i utlendingsloven § 42 annet ledd annet punktum. I nemndas vedtak het det blant annet følgende om dette:
«UNE viser til at det ikke er dokumentert eller sannsynliggjort at herboende forelder har del i forelderansvaret. Det vises til, som nevnt i UNEs vedtak av 14.06.2012, at referansepersonen ikke opplyste om klageren eller hennes far da hun ble bedt om å opplyse om tidligere ektefelle og øvrige barn da hun i 2008 søkte om familieinnvandring med sin nåværende ektefelle. Det vises videre til at klageren i intervjuet ved ambassaden 30.09.2010 i forbindelse med sak 001, opplyste at hun ikke hadde bodd sammen med referansepersonen før hun reiste til Norge. Videre hadde klageren opplyst at hun bodde sammen med sin far frem til han døde.
Det fremgår av Landinfos temanotat Somalia: Ekteskap og skilsmisse av 23.04.2014 at: ‘Dersom en av foreldrene dør, overtar den gjenlevende forelderen foreldreansvaret og -myndigheten, men dersom far dør, vil hans familie få foreldreansvar og -myndighet.’ Etter somalisk tradisjon er det imidlertid ikke mor som vil ha foreldreansvaret, det vil da normalt være hennes mannlige slektninger.»
Klagen til ombudsmannen og undersøkelsene herfra
I brev 22. august 2014 klaget advokat Preben Henriksen til ombudsmannen over nemndas vedtak. Advokaten anførte blant annet følgende:
«Etter norsk rett, nærmere bestemt barneloven § 34, har gifte foreldre foreldreansvaret sammen. Foreldrene til A var gift frem til de ble skilt i år 2000. Etter farens død i 2010 har B etter barneloven § 34 foreldreansvaret alene. Somalisk tradisjon kan ikke gå foran norsk rett på dette området. Dette gjelder særlig når den somaliske regel er støtende og står i motstrid til den norske bestemmelsen. Dette følger av ordre public. At den somaliske regelen er støtende kan ikke være tvilsomt ettersom den ikke gir gjenlevende mor rett til foreldreansvar men kun gir dette til hennes mannlige slektninger.»
Ombudsmannen fant grunn til å undersøke saken nærmere, og i brev 21. oktober 2014 ble Utlendingsnemnda bedt om å begrunne nærmere hvorfor somaliske regler synes å ha vært lagt til grunn for vurderingen av foreldreansvaret, til tross for at det i forarbeidene til utlendingsloven heter at det i mange sammenhenger må sees bort fra regler som automatisk tildeler foreldreansvaret til far, eventuelt fars familie. Nemnda ble også bedt om å redegjøre for om en eventuell vurdering av foreldreansvaret på bakgrunn av tidligere faktisk omsorg og samvær kan være avgjørende i en situasjon hvor den av foreldrene som synes å ha hatt den faktiske omsorgen, er død.
Videre ble det bedt om en redegjørelse for om «ordre public» prinsippet gjør at nemnda i denne saken uansett ikke kan legge til grunn somaliske regler eller tradisjoner om tildeling av foreldreansvar etter fars død, fordi disse reglene gir løsninger som er sterkt avvikende fra norske rettsoppfatninger.
I sitt svar 13. november 2014 uttalte nemnda blant annet følgende:
«UNE vil innledningsvis bemerke at det er noe uklart hvordan ombudsmannen har tolket forarbeidene dit hen at det i mange sammenhenger må sees vekk fra regler som automatisk tildeler foreldreansvaret til far, eventuelt fars familie. Slik UNE tolker forarbeidene, er det nettopp det motsatte som fremgår, nemlig at hjemlandets lovgivning skal være et moment i vurderingen.
UNE viser til Lovavdelingens merknader Lovavd-2007-10-05 Spørsmål om samtykke fra forelder i hjemlandet ved søknad om oppholdstillatelse til barn. Som hovedregel anerkjennes hjemlandets rett som grunnlag for å fastsette foreldreansvar når det søkes oppholdstillatelse for et barn. Slik var det etter tidligere lov, og dette er fortsatt gjeldende.
Vilkåret om ‘foreldreansvar’ i utlendingsloven kan i enkelte tilfeller også oppfylles dersom personen som har foreldreansvaret etter hjemlandets lovgivning samtykker til at det søkes om opphold i Norge for barnet, selv om herboende forelder ikke har del i foreldreansvaret etter hjemlandets rett. Dette gjelder de tilfellene hvor foreldreansvaret tildeles automatisk den ene forelderen. Det vises til … punkt 9.6.7.5 i Ot.prp. nr. 75 (2006–2007).
I svært mange muslimske land, herunder Somalia, er den vanlige normen at det alltid er barnets far som får foreldreansvaret etter en skilsmisse. Dersom far dør, er det menn i hans familie som får foreldreansvaret, eventuelt menn i morens familie.
I denne saken er det opplyst at barnets mor har foreldreansvaret. Det er det lagt vekt på somaliske regler og tradisjoner fordi det anførte fremstår som atypisk i forhold til ovennevnte norm. Det er ikke utelukkende lagt vekt på dette, det er i vurderingen også lagt vekt på opplysninger som klageren og referansepersonen har oppgitt. Da dokumenter fra Somalia har lav notoritet, vil opplysningene partene har gitt i søknaden og tidligere saker tillegges avgjørende vekt. UNE har derfor lagt avgjørende vekt på at referansepersonen ikke tidligere har opplyst om klageren, og at klageren tidligere har opplyst at hun ikke har bodd sammen med referansepersonen før hun kom til Norge.
UNE viser videre til at denne vurderingen er i tråd med utlendingsforvaltningens praksis i slike saker.»
Det øvrige innholdet i nemdas svar er i hovedsak omtalt nedenfor.
Ombudsmannens syn på saken
Et barn under 18 år har etter utlendingsloven § 42 annet ledd første punktum rett til oppholdstillatelse i Norge dersom en av foreldrene har oppholdstillatelse her i landet på grunnlag av ekteskap. I annet ledd annet punktum er det stilt vilkår om at herboende forelder (referansepersonen) «har foreldreansvaret, alene eller felles med den andre av foreldrene».
Det er hjemlandets rett som i utgangspunktet må legges til grunn for vurderingen av hvem som har foreldreansvaret etter en skilsmisse eller en av foreldrenes død. I mange land vil fordelingen av foreldreansvar i slike tilfeller avgjøres gjennom en formell prosess, hvor resultatet kan dokumenteres med utskrifter av offentlige dokumenter. Somalia har imidlertid vært uten sentralmyndighet siden 1991, og ifølge Utlendingsnemnda eksisterer det ikke noen offentlig myndighet der som kan utstede dokumenter med tilstrekkelig notoritet. Utlendingsmyndighetene må dermed vurdere hvem som skal regnes for å ha foreldreansvaret på annen måte enn gjennom fremleggelse av offentlige dokumenter.
Nemnda legger i sitt avslag til grunn at As far hadde foreldreansvaret alene etter skilsmissen i 2000, og viser til at A da bodde sammen med ham. Etter farens død måtte imidlertid foreldreansvaret gå over til noen andre. Situasjonen før dødsfallet er ikke avgjørende for hvem som hadde foreldreansvaret på søknadstidspunktet.
Ut fra vedtaket synes nemndas vurdering av hva som skjedde med foreldreansvaret etter farens død i 2010 å være basert på opplysninger om situasjonen før dødsfallet, sammenholdt med generell kunnskap om somaliske regler eller tradisjoner. Nemnda viser også til at moren verken ga opplysninger om A, hennes bror eller om det tidligere ekteskapet med As far, da hun i 2008 ble intervjuet i forbindelse med hennes egen søknad om familieinnvandring til Norge. At hun ikke oppga disse familierelasjonene kan ha betydning for vurderingen av hennes troverdighet. Det kan også til en viss grad tale for at moren ikke hadde foreldreansvar for A i 2008. Intervjuet med moren i 2008 kan imidlertid neppe tillegges avgjørende betydning for vurderingen av hva som skjedde med foreldreansvaret etter at As far døde.
I vedtaket viser nemnda til Landinfos temanotat om ekteskap og skilsmisse i Somalia, hvor det opplyses at farens familie overtar «fars» foreldreansvar ved farens død. Det står videre i vedtaket at «etter somalisk tradisjon er det imidlertid ikke mor som vil ha foreldreansvaret, det vil da normalt være hennes mannlige slektninger». Sistnevnte utsagn kan ikke sees å følge direkte av temanotatet.
Somaliske rettsregler eller tradisjoner kan ikke ubetinget legges til grunn for norske utlendingsmyndigheters vurdering av hvem som har foreldreansvaret. Dette følger av forarbeidene til utlendingsloven, jf. Ot.prp. nr. 75 (2006–2007). I proposisjonenes punkt 9.6.7.4. omtales Utlendingsdirektoratets høringsuttalelse på følgende måte:
«Når det gjelder bestemmelsen i annet ledd om foreldreansvar, uttaler UDI at begrepet ‘foreldreansvar’ er vanskelig, fordi det er et begrep som passer for vestlige forhold. Det vises til at det i mange muslimske land alltid er barnets far som får foreldreansvaret etter en skilsmisse. I slike saker har UDI etter fast praksis akseptert at vilkåret ‘foreldreansvar’ er oppfylt når far samtykker til at barnet bosetter seg hos mor i Norge. I motsatt situasjon, dvs. hvis barnet skal bosette seg hos faren i Norge, vil samtykke også kreves av barnets mor, selv om hun etter hjemlandets lovgivning ikke har foreldrerett, som for eksempel i Somalia. Dersom UDI legger til grunn at den ene forelderen er død, legges det også til grunn at den andre forelderen har foreldreansvaret for barnet alene»
Departementet konkluderte slik i proposisjonen (punkt 9.6.7.5.):
«Departementet vil fastholde vilkåret om at en herboende forelder må ha foreldreansvar for et barn dersom barnet skal få oppholdstillatelse her, selv om begrepet ‘foreldreansvar’ passer dårlig i forhold til land med tradisjoner for automatisk å tildele den ene av foreldrene foreldreansvaret ved skilsmisse, slik UDI påpeker. Departementet går inn for at dagens praksis i slike tilfeller videreføres, slik at vilkåret anses oppfylt når den som har foreldreansvaret samtykker til at barnet bosetter seg i Norge.»
Situasjonen der den ene forelderen er død, synes ikke å være uttrykkelig kommentert av departementet.
Utlendingsdirektoratet har beskrevet sin praksis på følgende måte i praksisnotat PN 2013-003 punkt 2.4:
«Dersom den andre forelderen er død legger vi som utgangspunkt til grunn at forelderen i Norge har foreldreansvar alene. Vær oppmerksom på at i enkelte tilfeller har ikke forelderen i Norge del i foreldreansvaret i disse tilfellene, for eksempel der vedkommende aldri har hatt det før.»
At man i visse tilfeller må se vekk fra utenlandske regler om fordeling av foreldreansvar, kan også følge direkte av ordre public prinsipper. I dom inntatt i Rt 2009 s.1537 (bokhandlerdommen) definerer Høyesterett et «ordre public»-forbehold som «et forbehold om at den fremmede retten må vike dersom anvendelsen av fremmed rett vil føre til et resultat som strider sterkt med vår rettsfølelse».
I sin redegjørelse til ombudsmannen uttaler nemnda følgende om den mulige betydningen av «ordre public» i saken:
«Ordre public-prinsippet tilsier at utenlandske regler eller tradisjoner ikke legges til grunn der de gir resultater som er åpenbart uforenlige med eller virker sterkt støtende mot grunnleggende norske samfunnsverdier. Det vil være tilfellet hvor resultatet for eksempel strider mot folkeretten, f.eks. barneekteskap.
Den omstendighet at det i mange muslimske land alltid er barnets far som får foreldreansvaret etter en skilsmisse, kan ikke anses å være sterkt støtende eller i strid med folkeretten. Det at man i Norge har et annet system for foreldreansvar, mens man i andre land har andre systemer, vil dermed ikke medføre at ordre public-prinsippet kommer til anvendelse.»
Ombudsmannen kan ikke si seg enig i det nemnda her har uttalt. Anvendelsen av regler som automatisk gir foreldreansvaret ved skilsmisse til far, og hvor fars familie alltid gis foreldreansvaret ved fars død, vil kunne gi resultater som er sterkt i strid med norsk rettsfølelse.
At kunnskapen om utenlandsk regler i denne saken baseres på undersøkelser av tradisjoner, og ikke av formelle rettsregler, tilsier i seg selv at det utøves en viss varsomhet med å legge til grunn den beskrevne «rettstilstand». Etter ombudsmannens syn må den faktiske utøvelsen av omsorgen for et barn etter en av foreldrenes død stå vel så sentralt for vurderingen av hvem som skal regnes for å ha foreldreansvar som generell informasjon om somaliske tradisjoner.
I denne saken ble A intervjuet ved ambassaden i Addis Abeba sammen med sin bror i forbindelse med den første søknaden om familieinnvandring i 2010, da hun og broren etter det opplyste var henholdsvis 14 og 16 år gamle. De opplyste i intervjuet at de etter farens død hadde flyttet til Addis Abeba i Etiopia hvor de bodde alene. Det ble videre opplyst at moren ringte annenhver dag, og at hun sendte dem 200 amerikanske dollar hver måned. Barna ble ikke spurt om eventuell kontakt med sin fars familie etter farens død, eller om de hadde andre omsorgspersoner. Det ble ikke gjennomført nytt intervju med A i forbindelse med den andre søknaden om familieinnvandring.
Da moren ble intervjuet i april 2011 opplyste hun at hun hadde besøkt A og broren i Addis Abeba sommeren 2010. Den første søknaden om familiegjenforening ble inngitt rett etter dette besøket, i august 2010. At det ble søkt om familiegjenforeningen med moren forholdsvis kort tid etter farens dødsfall, kan i seg selv være en indikasjon på at moren hadde overtatt den den faktiske omsorgen.
Den faktiske omsorgssituasjonen er for dårlig utredet, da det ikke er forsøkt innhentet noen opplysninger om As kontakt med farens familie etter hans død. Ut fra de opplysningene som foreligger, kan det synes som om moren var den som faktisk tok omsorgen for A etter farens død – i alle fall i større grad enn farens familie. Ut over den generelle informasjonen om somaliske tradisjoner kan ikke ombudsmannen se at det er informasjon i saken som tilsier at A var forsørget av eller bodde hos medlemmer av farens familie etter at han døde.
På denne bakgrunn har ombudsmannen kommet til at nemnda ikke i tilstrekkelig grad har utredet og lagt vekt på hvem som faktisk utøvet omsorgen for A etter fars død.
Samlet sett knytter det seg etter ombudsmannens syn begrunnet tvil til den vurderingen som er gjort og nemndas konklusjon om at moren til A ikke hadde foreldreansvaret.
Oppsummering
Ved vurderingen av hvem som har overtatt foreldreansvaret etter fars død, kan ikke nemnda utelukkende se hen til generelle opplysninger om somaliske tradisjoner. Dette gjelder ikke minst tradisjoner som går ut på at farens familie automatisk får foreldreansvaret. Hvem som faktisk utøver omsorgen for barnet etter dødsfallet, må utredes og være en sentral faktor ved vurderingen av hvem som anses for å ha foreldreansvaret ved anvendelsen av bestemmelsen i utlendingsloven § 42 annet ledd annet punktum. Det knytter seg begrunnet tvil til den vurderingen nemnda har foretatt. Nemnda bes derfor om å vurdere saken på nytt.
Det bes om at ombudsmannen holdes orientert om den videre behandlingen av saken og utfallet av den nye vurderingen.