Av Annicken Elisabeth Sogn, nestleder og Karen Haug Aronsen, seniorrådgiver
Avdeling 1
Kvalifikasjonsprinsippet skal styre tilsettingsprosessen og ha avgjørende innvirkning på tilsettingsvedtaket
Tilsetting i offentlig stilling er et enkeltvedtak, jf. forvaltningsloven 10. februar 1967 § 2 annet ledd første punktum. De særlige saksbehandlingsreglene i forvaltningsloven kapittel IV–V gjelder også i tilsettingssaker, med unntak fra reglene om begrunnelse, jf. § 3 annet ledd. Ved tilsetting har en offentlig arbeidsgiver derfor plikt til å sørge for at «saken er så godt opplyst som mulig» før vedtak treffes, jf. utredningsplikten i § 17.
Kvalifikasjonsprinsippet gjelder for tilsettinger i hele offentlig sektor. Prinsippet er ikke lovfestet per i dag, men det er sikker rett at kvalifikasjonsprinsippet har lovs rang. Prinsippet innebærer blant annet at arbeidsgiver, ved tilsetting i offentlige stillinger, skal tilsette den av søkerne som etter en samlet vurdering anses best kvalifisert for stillingen. Ved siden av forvaltningslovens saksbehandlingsregler er kvalifikasjonsprinsippet med på å ivareta mange av de ulike hensyn som borgerne med rette forventer at skal prege forvaltningens virksomhet, og som et godt stykke på vei kan sammenfattes i begrepene «forsvarlig saksbehandling» og «god forvaltningsskikk». Helt sentrale for tilsettingsprosessen er prinsippet om likebehandling, at alle beslutninger og vedtak skal være saklig begrunnet, og at bruken av offentlige ressurser skal være så effektiv som mulig.
Helt sentralt for tilsettingsprosessen er prinsippet om likebehandling, at alle beslutninger og vedtak skal være saklig begrunnet, og at bruken av offentlige ressurser skal være så effektiv som mulig.
Søkernes personlige egnethet – den vanskeligste vurderingen etter kvalifikasjonsprinsippet?
Etter kvalifikasjonsprinsippet plikter arbeidsgiver å gjøre en grundig sammenlignende vurdering av søkernes kvalifikasjoner ut fra kvalifikasjonskravene i utlysningsteksten, eventuelle lov- og avtalefestede krav til stillingen, den enkelte søkers utdanning og praksis – og hans eller hennes personlige egnethet for den aktuelle stillingen.
Faglig kunnskap, arbeidserfaring og praktiske ferdigheter kan stort sett både defineres, dokumenteres og måles. Slike kvalifikasjoner er derfor som oftest lett å sammenligne, og sammenligningen lar seg også relativt lett dokumentere. Med personlig egnethet er det annerledes. Personlig egnethet sikter til søkerens personlige sider, som ikke lar seg dokumentere og måle på samme måte som utdanning og praksis. Egenskapene som er bestemmende for egnetheten, vil kunne variere fra stilling til stilling. Hvorvidt en søker er egnet for en stilling, vil derfor være avhengig av hans eller hennes personlige egenskaper; hvem søkeren er som person, både i seg selv og i samspill med andre. Personlig egnethet er derfor vanskelig å definere konkret, og enda vanskeligere å måle. Søkerens egnethet for stillingen kan også, i varierende grad, være sterkt utslagsgivende for kvaliteten på utført arbeid. Eksempelvis vil personlig egnethet vil være mer utslagsgivende for en stilling som helsefagarbeider, enn for en stilling som saksbehandler. Men selvfølgelig; en saksbehandlerstilling med mye publikumskontakt stiller andre krav til personlig egnethet enn en saksbehandlerstilling med skriftlig saksbehandling som hovedinnhold. Det er uansett ikke tvil om at personlig egnethet er et viktig og vesentlig, men ofte vanskelig, element i kvalifikasjonsvurderingen. Ikke minst når det gjelder hvilken vekt denne egnetheten skal tillegges i den totale helhetsvurderingen av hvilken søker som er «best kvalifisert» for en stilling. At vurderingen gjøres på likt og tilnærmet sammenlignbart grunnlag er derfor svært viktig.
Når søknadsfristen er ute, vil arbeidsgiver vanligvis først skaffe seg en oversikt over hvem av søkerne som oppfyller de formelle og rent faglige kvalifikasjonskravene i utlysningsteksten. Egnethetsvurderingen kommer som regel senere, som del av en undersøkende vurdering av om søkeren skal anses fullt ut kvalifisert, og eventuelt aktuell for å bli innstilt til stillingen. Men tur og orden i saksgangen er ikke alltid slik. Saker som er undersøkt av ombudsmannen, har gitt eksempler på at søkere som «på papiret» er formelt kvalifisert, likevel er blitt silt ut ved første gjennomgang av søknadene. Det kan være fordi søknaden er dårlig formulert, eller ikke svarer på utlysningsteksten. Arbeidsgiver kan ha helt saklig grunn til å se bort fra, og sile ut slike søknader. En skriftlig søknad som røper dårlig skriftlig fremstillingsevne, vil kunne være tilstrekkelig saklig silingsgrunn, hvis det fremgår av utlysningsteksten at nettopp god skriftlig fremstillingsevne er viktig eller vil bli tillagt stor vekt (sak 2016/2166). Også hvis en søker av en eller annen grunn helt klart ikke er egnet for den utlyste stillingen, og arbeidsgiver er godt kjent med det fra før, vil det kunne være en akseptabel silingsgrunn alt ved den innledende gjennomgangen av søknadene. For slike typetilfeller har ombudsmannen presisert at arbeidsgivers kjennskap til søkerens manglende egnethet må være av nyere dato (sak 2015/1355).
Forvaltningsloven § 17 første ledd pålegger ikke offentlige arbeidsgivere en ubetinget plikt til å innhente referanser eller avholde intervju med aktuelle, formelt godt kvalifiserte søkere. Om aktuelle søkere bør innkalles til intervju, vil bero på om andre dokumenterte opplysninger kan belyse saken godt nok til å vurdere søkernes kvalifikasjoner opp mot hverandre. For søkere som ikke er kjent for arbeidsgiver (tilsettingsutvalget) fra før, vil arbeidsgiver i de aller fleste tilfeller vanskelig kunne vurdere deres personlige egnethet for stillingen bare ut fra søknaden og annet skriftlig materiale. Intervjuer med søkerne, og innhenting av opplysninger og uttalelser fra referanser, vil derfor ofte være en nødvendig forutsetning for å få tilsettingssaken godt nok opplyst, spesielt når det gjelder søkernes personlige egnethet (sak 2016/980).
Det er viktig at tilsettingsmyndighetene sørger for likebehandling av søkerne både ved bruk av kriterier for utvelgelse til intervju, i intervjusituasjonen, og ved innhenting av opplysninger og uttalelser fra referanser. De som blir valgt ut til intervju, må alle sikres samme mulighet til å gi en fullstendig presentasjon av sine relevante kvalifikasjoner i intervjusituasjonen (sak 2016/1281). Tilsettingsmyndigheten må også være nøye med å innhente samme type opplysninger og uttalelser fra sammenlignbare referanser. Hvis arbeidsgiver nøyer seg med å få uttalelse fra en nær venn til en søker, men ber om uttalelse fra nåværende sjef til en annen søker, sier det seg selv at kravet til likebehandling og saklig sammenligningsgrunnlag ikke vil være oppfylt.
For arbeidsgiver vil det være vanskelig å dokumentere at likebehandlingsprinsippet er fulgt i bruken av intervjuer og referanser, hvis ikke i det minste hovedpunktene fra intervjuer med søkere og uttalelser fra søkernes referanser er nedtegnet skriftlig underveis. Å gjøre det er god forvaltningsskikk, som også sikrer at det i etterkant vil være mulig, for ombudsmannen, å etterprøve for eksempel at de vurderinger som er foretatt ikke er basert på utenforliggende eller usaklige hensyn. Nedtegnelser som gjøres (lenge) etter at tilsettingsprosessen er avsluttet, er ikke godt nok (sak 2016/960).
Kvalifikasjonsprinsippet og ombudsmannens etterprøving
Tilsettingssakene som bringes inn for ombudsmannen, gir inntrykk av at det er relativt stor variasjon i kvaliteten på tilsettingsprosessene hos ulike offentlige arbeidsgivere. De fleste håndhever nok kvalifikasjonsprinsippet, og gjør det på en forsvarlig måte.
For helhetens skyld skal uttrykkelig nevnes at i noen av sakene som er gjennomgått, har arbeidsgiver gjort en veldig god jobb, også på dette punktet. Kvalifikasjonsprinsippet er håndhevet på en utmerket måte gjennom hele tilsettingsprosessen, og hovedpunktene er utførlig nedfelt skriftlig, skritt for skritt, vurdering etter vurdering, gjennom hele prosessen.
Den praktiske og rettslige feilen som oftest går igjen, er at det underveis i tilsettingsprosessen ikke i tilstrekkelig grad blir dokumentert at både tilsettingsprosessen og tilsettingsvedtaket faktisk er i tråd med kvalifikasjonsprinsippet. Generelt er det viktig at også egnethetsvurderingen og prosessen rundt denne blir dokumentert. Det er viktig av hensyn til søkernes krav på lik behandling i tilsettingsprosessen, men også av notoritetshensyn. Tilsettingsmyndigheten bør kunne dokumentere at det ikke foreligger myndighetsmisbruk, og at det ikke er tatt utenforliggende hensyn.
De gangene ombudsmannen bestemmer seg for å undersøke en tilsettingssak nærmere, er det fordi saksdokumentene kan gi inntrykk av at tilsettingsprosessen ikke har gått riktig for seg, eller at tilsettingsvedtaket ikke bygger på kvalifikasjonsprinsippet. Gjennom alle undersøkelser herfra er det kvalifikasjonsprinsippet som styrer hvilke spørsmål ombudsmannen ber arbeidsgiver (tilsettingsmyndigheten) svare på eller redegjøre nærmere for. Kvalifikasjonsprinsippet styrer også ombudsmannens rettslige vurderinger i uttalelsen som avslutter saken. Det samme gjelder når ombudsmannen undersøker saker om tildeling av driftshjemmel, mest praktisk; tildeling av fastlegehjemmel eller driftstilskudd til fysioterapeut.
I svaret til ombudsmannen viser arbeidsgiver ofte til den tilsattes «personlige egnethet» som avgjørende for hvorfor akkurat den tilsatte ble ansett best kvalifisert av flere søkere som «på papiret» synes å fremstå relativt likt kvalifisert, faglig sett. En saklig og godt fundert egnethetsvurdering er det, selvfølgelig, lov å legge vekt på. Den feilen som ofte går igjen, og som ombudsmannen derfor har påpekt i mange uttalelser, og bedt arbeidsgiver å rette opp for fremtidige tilsettinger, er at personlig egnethet tillegges for stor vekt ved avgjørelsen av hvilken søker som skal anses «best kvalifisert». Hovedregelen er at det etter kvalifikasjonsprinsippet skal svært mye til for at én søkers personlige egnethet kan veie tyngre enn en annen søkers klart dokumenterte bedre faglige kvalifikasjoner. Den faglig best kvalifisertes manglende egnethet for stillingen må i så tilfelle være betydelig, og klart og tydelig dokumentert gjennom en grundig saksbehandling i tilsettingsprosessen. Det kan i denne sammenheng også være grunn til å presisere at det er de faglige kvalifikasjonene det er søkt etter, og som det faktisk er behov for i den konkrete stillingen, som vil være bestemmende for hvilke krav kvalifikasjonsvurderingen skal omfatte og veie. At en søker har en mastergrad, hvis det er søkt etter en med bachelorgrad, gjør ikke denne søkeren med mastergrad automatisk bedre faglig kvalifisert for stillingen.
Innenfor rammen av kvalifikasjonsprinsippet kan forvaltningen utøve et fritt skjønn. Det betyr at hvis det faktisk er flere kvalifiserte søkere til én og samme stilling, vil den konkrete vurderingen av hvem skal anses som best kvalifisert for stillingen, herunder den sammenlignende vurderingen og vektleggingen av den enkelte søkers personlige egnethet for stillingen, bero på tilsettingsmyndighetenes skjønn. Sivilombudsmannsloven § 10 annet ledd setter rammer for hva som skal til for at ombudsmannen kan uttale seg om forvaltningens skjønnsmessige vurderinger. Bare hvis det hefter feil ved skjønnet, for eksempel hvis det er lagt vekt på utenforliggende eller usaklige hensyn, eller tilsettingsvedtaket fremstår som «klart urimelig» kan ombudsmannen kritisere en tilsettingsprosess der skjønnet var avgjørende for hvem som ble tildelt stillingen.
Når de enkelte søkernes egnethet skal vurderes opp mot hverandre, vil det ikke være saklig hvis arbeidsgivers eventuelle sympatier og antipatier får innvirke på den sammenlignende vurderingen. Dette kan synes så selvfølgelig at det burde være unødvendig å nevne, men ombudsmannen har sett flere eksempler på at nettopp arbeidsgivers antipatier eller sympatier har fått innvirke på tilsettingsprosessen, og på hvem som fikk tilbud om stillingen.
ombudsmannen har sett flere eksempler på at nettopp arbeidsgivers antipatier eller sympatier har fått innvirke på tilsettingsprosessen, og på hvem som fikk tilbud om stillingen.
Generelt vil arbeidsgivers saksbehandling bli utsatt for kritikk fra ombudsmannen, hvis det ikke fremgår tydelig av saksdokumentene hvordan, og på hvilket grunnlag tilsettingsmyndigheten har kommet frem til at en søker er bedre egnet enn en annen. I sak 2016/980 var bare den ene av to søkere godt kjent av dem som gjennomførte intervjuene. Likevel ble det ikke innhentet referanser for den søkeren som intervjuerne ikke kjente fra før. Ombudsmannen bemerket da at den manglende innhentingen av referanser gjorde det uklart om forvaltningen reelt sett hadde grunnlag for å vurdere søkernes personlige egnethet opp mot hverandre. Det ble også påpekt at arbeidsgiver i alminnelighet bør sikre at tilsetting ikke skjer før alle aktuelle kandidater har fått en likeverdig behandling og vurdering. Det er ikke forsvarlig å fastslå at en kandidat er best egnet, utelukkende fordi tilsettingsmyndigheten kjenner ham eller henne godt.
Ombudsmannen har tidligere uttalt seg om søkers adgang til å imøtegå ufordelaktige opplysninger som har kommet frem ved innhenting av referanser. Her må det skilles mellom referanser forvaltningen kontakter på eget initiativ, og referanser oppgitt av søkeren selv (sak 2015/1990). Det må også skilles mellom nye opplysninger, som kommer frem i forbindelse med referanseinnhentingen, og opplysninger som har kommet frem tidligere i prosessen, og som enten verifiseres eller avkreftes av referansene.
Om betydningen av personlig egnethet for undervisningsstillinger
I en Høyesterettsdom 31. oktober 2016 (2016-2229-A), i en sak om tilsetting i undervisningsstilling, kom Høyesterett til at ved prøvingen av om en søker oppfyller de lovbestemte kravene til «relevant faglig og pedagogisk kompetanse» etter opplæringslova, kan også søkerens egnethet for stillingen inngå i vurderingen av om de lovbestemte kravene er oppfylt. I avsnitt 52 i den dommen gjorde førstvoterende det klart at det likevel ikke kan settes for strenge krav til personlig egnethet ved vurderingen etter opplæringslova § 10-1 første punktum:
«Vurderingen må være saklig, bygge på korrekt faktum og ikke være preget av utenforliggende hensyn. At søkeren etter en alminnelig kvalifikasjonsvurdering fremstår som dårligere egnet enn en annen, vil åpenbart ikke være tilstrekkelig.»
Hvis utfallet av en strengt saklig vurdering basert på korrekt faktum er at arbeidsgiver finner søkeren personlig uegnet for den utlyste stillingen, vil ikke søkeren kunne anses å oppfylle lovens kompetansekrav.
Noen avsluttende ord om virkeområdet for ombudsmannens uttalelser i tilsettingssaker
Undersøkelsene til ombudsmannen i en tilsettingssak vil omhandle forholdet mellom klageren i saken og det aktuelle forvaltningsorganet som tilsettingsmyndighet. Den eller de som ble tilsatt, vil ikke være part i undersøkelsene til ombudsmannen. Standpunktet i ombudsmannens uttalelse i en tilsettingssak vil derfor ikke ha betydning for den eller de tilsattes rettsstilling.
Fører en undersøkelse til at ombudsmannen finner grunn til å kritisere tilsettingsprosessen og eller tilsettingsvedtaket, forutsetter ombudsmannen at forvaltningsorganet i saken merker seg kritikken, og iverksetter tiltak for å unngå de feilene som er påpekt i fremtidige tilsettingssaker. I noen saker ber ombudsmannen også forvaltningsorganet vurdere om noe kan gjøres for å bøte på de feil som ble begått overfor søkeren som klaget til ombudsmannen.