Utelukkelse fra fellesskap med andre innsatte i forbindelse med sultestreik
En innsatt som sonet en forvaringsdom hadde sultestreiket i en måned for å bli overført til et annet fengsel. Han ble da utelukket fra fellesskap med andre innsatte i medhold av straffegjennomføringsloven § 17 annet ledd, og overført til en sikkerhetsavdeling uten fellesskap. Begrunnelsen for vedtaket var i hovedsak at den innsatte befant seg i en livstruende situasjon, og at det bare var på sikkerhetsavdelingen det var bemanning og rutiner til å føre tilstrekkelig tilsyn med den innsattes helsesituasjon. Ombudsmannen har i hovedsak undersøkt Kriminalomsorgsdirektoratets vedtak i klagesak om forlengelse av utelukkelsen.
Direktoratet har overfor ombudsmannen opplyst at det ble brukt feil hjemmel for utelukkelsen, da § 17 annet ledd ikke gjelder forvaringsdømte generelt, men kun hjemler utelukkelse fra felleskap i avdelinger definert som ressursavdelinger. Hjemmelsbruken i vedtakene var i samsvar med daværende praksis ved fengselet, som direktoratet senere tok initiativ til å endre i et brev til regionen og fengselet våren 2016. Ombudsmannen er enig i at § 17 annet ledd ikke kunne anvendes i saken, og ber direktoratet sørge for at den uhjemlede bruken av bestemmelsen heller ikke videreføres i andre deler av kriminalomsorgen.
Direktoratet mente vedtakene var gyldige til tross for hjemmelsmangelen, fordi situasjonen var omfattet av den alternative hjemmelen i lovens § 37 første ledd bokstav b). Ombudsmannen er ikke enig i dette, da utelukkelse etter denne bestemmelsen har andre vilkår enn § 17 annet ledd og også enkelte ulike rettsvirkninger. Føringene i HR-2017-331 tilsier at vedtakene om utelukkelse i medhold av § 17 annet ledd må anses ugyldige, selv om KDI nå opplyser at de anser vilkårene i § 37 første ledd bokstav b) for å være oppfylt.
Ombudsmannen kom også til at utelukkelsen uansett ikke hadde hjemmel i § 37 første ledd bokstav b, da den ikke var «nødvendig for å hindre innsatte i å skade seg selv …». En sultestreik er i utgangspunktet en legitim handling som ikke kan sanksjoneres. Når det sees bort fra sanksjonsvirkningene, er dessuten verken utelukkelse fra fellesskap i seg selv eller ekstra tilsyn på en sikkerhetsavdeling, egnet til å påvirke den innsatte til å avslutte sultestreiken.
Utelukkelsen var ikke begrunnet med at den innsatte ikke kunne ha fellesskap, men med et økt tilsynsbehov som bare kunne imøtekommes på sikkerhetsavdelingen. Når det i et slikt tilfelle tas stilling til nødvendighet og forholdsmessighet av en utelukkelse, må det foretas en konkret vurdering av om tilsynsbehovet kan oppfylles med midlertidige justeringer av bemanningen og/eller rutinene på fellesskapsavdelingen. Hensynet til sikkerhet og effektiv ressursbruk i kriminalomsorgen kan tale for at det bør være faste rutiner på hver avdeling, men det kan ikke uten videre legges til grunn at disse hensynene veier tyngre enn den innsattes lovbestemte rett til fellesskap.